Acceso a la justicia e impunidad

Horacio Ravenna (Argentina), Asamblea Permanente por los Derechos Humanos

Justicia y derechos humanos › Sistema de Derechos Humanos

Introducción. Desarrollar el tema de la bioética desde los derechos humanos y la impunidad requiere definir el concepto de derechos humanos. Estos no deben ser sólo el establecimiento de normas obligatorias que protejan bienes o valores que la sociedad considere como tal, sino que deben tener el elemento caracterizante de ser el Estado el garante de su respeto y vigencia, el rol del Estado como obligado –por acción o por omisión– es la característica distintiva de los derechos humanos. Aquí se vincula la bioética con los derechos humanos y se señalan las obligaciones del

Estado. En la obligación de garantizar el acceso a la salud, el Estado tiene un compromiso indelegable, en conflicto con la relatividad que la comunidad internacional, en especial los países desarrollados, atribuye a los derechos económicos, sociales y culturales (en adelante DESC), entre ellos el derecho a la salud. Por eso se evalúan los mecanismos habituales de reconocimiento y habilitación del ejercicio médico y la necesidad de llevar las cuestiones de los derechos humanos hacia el interior de su propia profesión. Desde Nuremberg, la participación de los médicos, junto a militares, policías, jueces y sacerdotes en la represión y la tortura, ha sido investigada y sancionada. Tanto hoy en Guantánamo o en los barcos que en alta mar mantienen en condición de desaparecidos a cientos de personas, como ayer en las dictaduras militares de los años de 1970, junto a los torturadores, hay también médicos que asisten y diseñan la efectividad del tormento. Por eso deben analizarse los elementos constitutivos de la impunidad, la falta de voluntad o intencionalidad de no sanción y analizar la posición de la ONU frente a esta circunstancia. Además de la voluntad político-jurídica de la sanción, se deben repensar los programas de estudios, mejorar y ampliar las facultades de actuación de los colegios profesionales y democratizar las asociaciones de los trabajadores de la salud incorporando la representación de los usuarios.

Concepto de Derechos Humanos. El establecimiento en la Declaración Universal de Derechos Humanos de que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos es el establecimiento de un nuevo paradigma: la igualdad. Entender la profundidad de ese concepto requiere recordar que se adoptó después que el mundo conoció el horror de dos guerras mundiales y como respuesta al racismo con pretensiones de fundamentación científica. Este mandato implica el reconocimiento universal de un conjunto de derechos inherentes a la persona humana, que los Estados están obligados a respetar y garantizar. Desde esta perspectiva, el ser humano es titular de un conjunto de derechos oponibles erga omnes, independientemente de los diversos regímenes político-institucionales. En este marco, el Estado está obligado a garantizar ese conjunto de derechos a través de políticas activas, reparando las violaciones causadas por acciones u omisiones. Esta obligación se basa en que los derechos humanos constituyen una delegación de soberanía de los Estados. Esta delegación consiste en una limitación que la comunidad de naciones, reunida en el marco de las Naciones Unidas, impone a los Estados a partir de 1945. La antigua noción de la soberanía como un poder sin condicionamientos, dentro de un territorio dado, hace

tiempo que ha quedado desestimada dentro de la doctrina política. El aumento de la interdependencia internacional y el desarrollo en el campo del derecho internacional y de los derechos humanos han limitado la potestad estatal. La globalización acarreó el debilitamiento del Estado en el cumplimiento de sus funciones básicas: seguridad, educación y salud, en detrimento de los más débiles y vulnerables. Por eso es necesario fortalecer la posibilidad de las decisiones comunitarias autónomas, continuar con el fortalecimiento del derecho internacional de los derechos humanos y establecer sobre todo la operatividad de los derechos económicos, sociales y culturales, entre ellos el derecho a la salud. Por esto –sostiene Tealdi–, la respuesta al discurso ideológico de la globalización moral debe ser la unidad nacional y regional para el diálogo en bioética. En consecuencia, es necesario alcanzar una bioética argentina y latinoamericana unida frente a los problemas morales que la realidad impone a diario (Tealdi, 2003). Lo que para Tealdi es la necesidad de alcanzar una bioética latinoamericana unida como respuesta a la globalización moral tiene su paralelismo cuando se afirma que el principio de universalidad argüido para imponer un modelo hegemónico debe equilibrarse con el respeto a la diversidad cultural, integrándolo con los valores de indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos.

Bioética y Derechos Humanos. Romeo Casabona sostiene que la bioética es un poderosísimo pero todavía potencial instrumento intelectual de reflexión, de elaboración de criterios de orientación y de punto de partida para la toma de decisiones oponibles a las tentaciones de los excesos del Estado, de los poderes fácticos difusos de presión (políticos, económicos, industriales) y, si fuera necesario, de los propios investigadores. “Frente a las experiencias negativas del pasado es posible asumir hoy un prudente optimismo que permita conjurar la sociedad biócrata a favor del hombre bioético” (Romeo Casabona, 1994). En la identificación de nuevos derechos humanos, o al menos de las nuevas perspectivas que ofrecen en relación con los avances científicos, ha significado un paso cualitativo el Convenio del Consejo de Europa sobre Derechos Humanos y Biomedicina del 4 de abril de 1997. Además, con fuerza moral fuente del ius cogens están la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (Unesco, 1997), la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos (Unesco, 2003), y la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos (Unesco, 2005). La rápida internacionalización jurídica se explica porque ha ocurrido lo propio con la investigación científica en torno al genoma humano y de los debates éticos que han suscitado los resultados de esas

investigaciones. Los problemas bioéticos son una convergencia entre hechos biológicos y medios instrumentales, por un lado, y valores, por el otro, que, convertidos en bienes jurídicamente protegidos, constituyen la necesidad de la presencia y regulación del Estado. Uno de los principios fundamentales de la bioética es la autonomía. La autonomía proclama el respeto por la persona e implica el deber de no coartar las decisiones individuales. Propone considerar al paciente como agente responsable en la atención de la salud, capaz de saber y decidir. Es el reconocimiento de que cada ser humano tiene el derecho a determinar su propio destino vital, con el respeto a sus propias valoraciones y a su visión de mundo, incluso aunque se tenga la plena convicción de que son erróneas y de que son potencialmente perjudiciales para él. El principio de autonomía puede entrar en conflicto con el de beneficencia, propio de la ética médica tradicional, que implica no perjudicar al paciente ni ocasionarle el mal y obliga al profesional empeñarse al máximo en atender al paciente y hacer cuanto pueda para mejorar su salud en la forma que considere más adecuada. A fin de armonizarlos, se recurre al principio de justicia que, junto con el de beneficencia y autonomía, configura el consenso mínimo ético para abordar los conflictos que surgen de las ciencias biomédicas. Por esa vía, se introduce el concepto de balance o ponderación, fundado en la estimación de riesgos y beneficios, procedimiento de decisión en biomedicina que, en general, responde al concepto evaluativo de calidad de vida e intenta resolver la falsa antinomia entre médico y paciente. Así se visualiza la conexión entre ciencia y ética, y entre derecho a la salud y bioética.

La salud como derecho humano. El derecho internacional de los derechos humanos reconoce el derecho a la salud en varios de sus instrumentos. El inciso 1º del artículo 25 de la Declaración Universal de la ONU (1948) dice: “1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”. El inciso 1º del artículo 27 dice: “1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten”. Con referencia a la normativa convencional, el artículo 12 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (PDESC) establece: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.

2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos los aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”. Completando este derecho y en consonancia con el artículo 27 de la Declaración, el artículo 15 del Pacto dice: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a. Participar en la vida cultural; b. Gozar de los beneficios el progreso científico y de sus aplicaciones; c. Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora. 2. Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura. 3. Los Estados Partes en el presente Pacto, se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen los beneficios que derivan del fomento y desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones científicas y culturales”. El inciso 4 de este artículo es un instrumento legítimo para amortiguar el concepto de gradualidad que limita el pleno disfrute de los DESC. Los Estados están comprometidos a fomentar y desarrollar la cooperación internacional en cuestiones científicas. El artículo 5, inciso 1, de la Convención Americana de Derechos Humanos dice: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”. La reforma constitucional de 1994 en Argentina garantiza la protección de la salud dentro de los bienes y servicios al reconocer el derecho de los consumidores en el nuevo artículo 42. En su interpretación contextual, este artículo se integra con el inciso 22 del artículo 75 que otorga rango constitucional a todos los pactos de derechos humanos ratificados por nuestro país a esa fecha. El actual debate en Naciones Unidas para la implementación de un Protocolo Facultativo al PDESC está enmarcado en la gradualidad que de manera tan clara determina el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos: “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se

derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura..., en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”.

Concepto de impunidad. La lucha por la vigencia y el respeto de los derechos humanos tiene su contracara en las acciones y omisiones tendientes a garantizar la impunidad como falta de voluntad política y jurídica de sancionar a los responsables. En esa línea de preocupación, las Naciones Unidas han designado dos relatores que realizaron sendos informes sobre la cuestión de la impunidad: uno sobre los derechos civiles y políticos y otro sobre los económicos, sociales y culturales. En la cuestión de la impunidad en la violación de los derechos civiles y políticos, el experto Louis Joinet reconoce cuatro principios básicos: 1. El derecho a saber. 2. El derecho a la justicia. 3. El derecho a la reparación. 4. La garantía de no repetición de las violaciones. En lo tocante a los derechos económicos, sociales y culturales, su relator El Hadji Guissé estableció que entre las prácticas que originan violaciones de los DESC pueden mencionarse la deuda, los programas de ajuste estructural, la corrupción, el fraude fiscal y de derechos arancelarios y otros delitos económicos, cuyas consecuencias acarrean violaciones de los derechos colectivos o comunales; violaciones de los DESC individuales; violaciones de los DESC de grupos vulnerables. En lo referente al concepto de impunidad, en la búsqueda de alcanzar una definición abarcativa de ambos informes, podemos mencionar las Conclusiones del Seminario Internacional realizado en Chile en 1996 que dice: “La impunidad es, en lo inmediato, la renuncia a la sanción penal a los violadores de los derechos humanos, y sus consecuencias afectan a la sociedad en su conjunto... Es la institucionalización de la injusticia por quienes están llamados a hacer justicia”. (VV, 1996). Si analizamos los elementos que esta definición brinda, tenemos: a) renuncia a la sanción penal: puede ser de cualquiera de las formas a las que nos referimos anteriormente pero todas denotan que por propia voluntad o impuesto por la fuerza se renuncia a la sanción penal a los violadores; b) institucionalización de la injusticia por quienes están obligados a hacer justicia, esto es denegatoria de justicia, es violatorio de todos los pactos internacionales y prácticamente de todas las constituciones y legislaciones de nuestros países; c) por último, esta definición afirma que sus consecuencias afectan a la sociedad en su conjunto. Este último concepto no requiere comentarios, baste referir lo que significa para muchos de nuestros países, en el propio desarrollo del proceso democrático, convivir diariamente con los genocidas. El citado jurista francés, en el Informe final acerca de la cuestión de la impunidad de los autores

de violaciones de los derechos humanos, que presentó a la Comisión de Derechos Humanos de la ONU en 1998, intenta la siguiente definición: “Por impunidad se entiende la inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones de los derechos humanos, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas”. Pueden verse los elementos que refiere: a) que la inexistencia de responsabilidad penal puede ser de hecho o de derecho; b) que de esta forma escapan a toda investigación tendiente a la condena penal o aun a la condena civil de indemnización del daño causado a sus víctimas; y c) que así escapan a toda responsabilidad no solo penal, sino también civil, administrativa o disciplinaria.

La pérdida de la confianza y el modelo médico hegemónico. En el imaginario social, es la atención médica el motivo fundamental de las condiciones de salud y no el mejoramiento de la calidad de vida. Esta concepción, que asigna superioridad al saber médico por sobre todo otro factor, ha sido llamada Modelo Médico Hegemónico por el antropólogo Eduardo Menéndez, que lo define como: “Aquel conjunto de prácticas, saberes y teorías generados por el desarrollo de lo que se conoce como medicina científica, el cual desde fines del siglo XVIII ha ido logrando establecer como subalternas al conjunto de prácticas, saberes e ideologías teóricas al momento dominantes en los conjuntos sociales, hasta lograr identificarse como la única forma de atender la enfermedad, legitimada tanto por criterios científicos como por el Estado” (Menéndez, 1985). Sus rasgos estructurales son: “Biologismo, individualismo, ahistoricidad, asocialidad, mercantilismo, eficacia pragmática, asimetría, autoritarismo, participación subordinada y pasiva del paciente, exclusión del conocimiento del consumidor, legitimación jurídica, profesionalización formalizada, identificación con la racionalidad científica, tendencias inductivas al consumo médico” (Villalpando, 2005). Para luchar contra ello es fundamental la implementación de mecanismos de participación de todos los sectores sociales para revertir las actuales pautas culturales. Estas pautas priorizan la renta y el uso de aparatología sofisticada antes que el mejoramiento de las condiciones socioculturales, preventivas y de bienestar, alejadas de la comercialización de la salud, y la búsqueda de cuerpos sanos en ciudadanos con disfrute pleno de los derechos humanos en su integridad e indivisibilidad. La violación de los derechos humanos, la mercantilización y la discriminación reclaman normatizar principios éticos para regular la investigación y la práctica, ajustados a los valores sociales, para rescatar la

transparencia de las decisiones y recuperar la confianza como forma de construir la legitimidad. El debate actual de la bioética se caracteriza por el significado de la confianza y su rol social en el colectivo social (Wilson, 2003). El debate sobre la confianza debe ofrecer capacidad de análisis a las políticas de salud explorando sus significados y las bases que sostienen la confianza y su relación con el sistema. Debe tenerse muy en cuenta que la gente valoriza el sistema de salud no solo por el cuidado que reciben en tiempos de enfermedad, sino también por la contribución que el sistema hace al bienestar de la sociedad en su conjunto. El Estado juega un rol central en el control del sistema de salud y en la creación de acuerdos o la configuración de acciones encadenadas, pero esta función solo es efectiva si sus acciones son vistas como legítimas. Para establecer esa legitimidad en las acciones del Estado, es necesario construir la confianza en este y en sus instituciones. La construcción de la confianza en el sistema de salud requiere asegurar las relaciones personales, sobre todo entre los pacientes y los proveedores de la salud, y proteger a los más pobres de los poderosos, articulando las relaciones del sistema de salud. La construcción de legitimidad requiere toma de decisiones transparentes en busca de asegurar la equidad.

Los mecanismos de control vigentes y sus agentes. A fin de revertir esta situación, es fundamental que el control de la educación y el ejercicio profesional de excelencia se les garantice normativamente a las universidades y colegios médicos, respectivamente. La provisión de autorización para ejercer la medicina es normalmente regulada en legislaciones específicas relativas a la práctica médica o en un conjunto de leyes con otras profesiones de la salud. El poder está usualmente radicado en el Ministerio de Salud; algunas veces el Ministerio de Educación tiene alguna responsabilidad y facultades específicas para otorgar diplomas. Las universidades y los colegios médicos profesionales tienen un interés primordial en todos los aspectos del otorgamiento de diplomas y regulación de la profesión médica. En la mundialización, los cambios políticos importantes fueron liderados por el acceso al conocimiento, el desarrollo de los avances científicos y los cambios en la educación médica. Entre las características de las últimas décadas se destaca la aparición de los consumidores en el mercado de salud, nucleados en las organizaciones defensoras de sus derechos específicos así como en activos lobbistas. La búsqueda de similares pautas de aprendizaje y el otorgamiento de diploma en la región es un objetivo mediato para unificar criterios y fortalecer la confianza en los agentes de la salud. En la Comunidad Económica

Europea, la Federación Mundial de Educación Médica ha establecido estándares internacionales en educación médica básica para asegurar un mínimo de calidad nacional e internacional. También está intentando que tanto las escuelas médicas como los comités de revisión utilicen una guía mundial de autoevaluación de sus programas educativos y control, respectivamente. Si ello se implementara, sería un paso importante hacia el logro del mutuo reconocimiento de diplomas. El código de ética como facultad propia de los colegios médicos no se ocupa de la responsabilidad del profesional en un sentido estricto, ya que regula la relación del médico con la medicina. Solo importa, en última instancia, cuáles conductas del galeno contravienen la imagen y los intereses, o los objetivos y los criterios científicos de la disciplina hipocrática. De allí se deducen varias conclusiones: 1. Que la sanción ética puede coexistir con las penas civiles o criminales, sin funcionar el principio de doble juzgamiento. 2. Que la acción y el impulso de la instancia en materia de ética profesional serán siempre de oficio, sin menoscabo de la eventual aceptación de denuncias. Lo único que debe considerar el tribunal de ética es el daño causado a la medicina, no a sujetos concretos o a instituciones que son del ámbito del derecho civil y penal. 3. El tribunal de ética suele ser un cuerpo de colegas, es decir, corporativo, que surge del principio de la “igualdad de los iguales”. Por eso cuando la afectada es la comunidad o un tercero concreto, entra el derecho.

Conclusiones. La aceleración de la divulgación y el conocimiento científico motivado por la mundialización nos lleva a un nuevo periodo en la historia de la bioética. Se requiere el establecimiento de medidas preventivas a cargo de las instituciones formadoras de recursos humanos para la salud; por ejemplo, las escuelas de medicina. A fin de alcanzar el equilibrio entre ética y desarrollo científico, corresponde al Estado la regulación de las distintas instancias: la universidad, los colegios profesionales y las leyes que regulan y controlan el ejercicio profesional. Es importante que los consejos o colegios médicos tengan atribuciones para el control y la regulación del ejercicio profesional, así como para la detección y recomendación de las mejores prácticas. Las estrategias nacionales de los trabajadores de la salud deben ir más allá de la lucha por el salario y la formación. Deben priorizar la construcción o reconstrucción de la confianza; para lograrlo, deben apuntalarse las capacidades de liderazgo. Además, debe prestarse especial atención al proceso de toma de decisiones, que debe ser inclusivo y transparente, pero con competencia para arbitrar cuando los viejos intereses intenten volver. Construir la capacitación institucional de los trabajadores de la salud del

país, con enfoque en la regulación, liderazgo e información estratégica, incluidos: a) análisis y evaluación de microinnovaciones; y b) escenario, construcción y planificación del futuro. Por tanto, es fundamental revertir esta situación implementando un sistema nacional de salud de cobertura universal desde la lógica de la salud como derecho y no como mercancía.

Referencias Carlos María Romeo Casabona. El derecho y la bioética ante los límites de la vida humana, Madrid, Centro de Estudios Ramón Aceres, 1994, pp. 42. - Waldo Villalpando. De los Derechos Humanos al Derecho Internacional Penal, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2000. - Antonio Beristain. Eutanasia, dignidad y Muerte, Buenos Aires, Depalma, 1991. - V. V. Declaración de Santiago, Seminario Impunidad y sus efectos en los procesos democráticos, Santiago de Chile, 1996. - Juan Carlos Tealdi. “La bioética latinoamericana: ¿Ante un nuevo orden moral?”, en M. L. Pfeiffer (ed.), Bioética: ¿Estrategia de dominación para America Latina?, Buenos Aires, Ediciones Suárez, 2004, pp. 43-58. - Jacques Testart y Christian Godin. El racismo del gen, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2002. - Eduardo Menéndez. “Modelo Médico Hegemónico, crisis socioeconómica y estrategias de acción del sector salud”, Rosario (ARG), Cuadernos Médicos Sociales, Nº 33, 1985. - Waldo Villalpando y otros autores. “Plan Nacional contra la Discriminación”, Buenos Aires, PNUD, 2005. - Lucy Gilson. “Trust and the development of health care as a social institution”, Social Science and Medicine, 2003, Vol. 56, Nº 7, pp. 1453-1468.