Derecho y moral

Rodolfo Vázquez (México), Universidad Nacional Autónoma de México

Justicia y derechos humanos › Justicia, igualdad y equidad

Como sostiene Francisco Laporta, “el problema de las relaciones entre moral y derecho no es un tema de la filosofía jurídica, sino que es el lugar donde la filosofía del derecho está” (Laporta, 1993). Mucha tinta ha corrido en torno a esta temática y, como bien señala Garzón Valdés, “difícilmente se encontrará algún filósofo del derecho que no haya dedicado alguna parte de su obra a intentar dilucidar sus posibles relaciones” (Garzón Valdés, 1998). Dos son las posibilidades básicas concebibles respecto a la relación entre derecho y moral: la tesis de la separación y la tesis de la vinculación.

Antecedentes. Durante las cuatro primeras décadas del siglo XX se impuso la tendencia de no a la vinculación, sino a la separación entre la ética y las ciencias humanas y sociales. Esta tendencia puede percibirse claramente en tres ejemplos significativos: el de Lionel Robbins en economía, con el libro Ensayo sobre la naturaleza y significado de la ciencia económica, de 1935; el de Hans Kelsen en derecho, con la Teoría pura del derecho, de 1934; y el de Julius Ayer en filosofía, con Lenguaje, verdad y lógica, de 1936 (Garzón Valdés, inédito), sin olvidar por supuesto los trabajos que de tiempo atrás venía realizando Max Weber en el ámbito político y social. Todos estos autores asumían con más o menos diferencias la postura que en ética se conoce como no cognoscitivista. Para Robbins, los juicios de valor de naturaleza ética debían ser desterrados del campo de la economía. Si se quiere hablar de una economía normativa, lo único que podía aceptarse era la formulación de reglas para el uso de recursos escasos, dentro del marco de un mercado libre, con miras a la obtención de fines dados de antemano. La justificación de estos fines superaría los límites de la razón. En Teoría pura del derecho, Kelsen abogaba por una separación radical entre moral y derecho. Esta separación aseguraría la “pureza” del derecho. A diferencia de la moral, cuyo sistema normativo es estático, el del derecho es dinámico, es decir, para la creación de sus normas requiere actos volitivos

dirigidos a la persecución de sus fines que, al igual que en Robbins, escapan a todo intento de justificación universalmente válida. Según Kelsen, si el positivismo jurídico quiere ser congruente, debe descansar en un relativismo axiológico. Para Ayer, los juicios éticos se reducían a expresiones de estado de ánimo de aprobación o de rechazo. En la filosofía del derecho, Alf Ross, digno representante del realismo jurídico escandinavo, recogería esta versión emotivista de la ética en el libro Sobre el derecho y la justicia, de 1958, en el que sostendría que decir que algo es justo era equivalente a dar un puñetazo sobre una mesa como señal de aprobación. Hasta la década de los cincuenta, inclusive, la posición no cognoscitivista de Kelsen fue la predominante en el pensamiento jusfilosófico (Nakhnikian, 1991).

El renacimiento del iusnaturalismo. La Segunda Guerra Mundial provocó una enorme conmoción que se extendió desde la total desconfianza en la razón hasta el intento de buscar nuevas vías teóricas para superar el escepticismo ético. Una de estas vías surgió de un renacimiento vigoroso del iusnaturalismo, que desde 1945 se prolongó con fecundidad hasta principios de los años de 1970. A decir verdad, al pasar revista de los pensadores que reúne y analiza Recaséns Siches en el libro Pensamiento jurídico en el siglo XX –Brunner, Messner, Verdross, Maihofer, Welzel, Maritatin, Leclerq, Villey, Bodenheimer, Fuller, Legaz y Lacambra, Preciado Hernández, por citar sólo algunos (Recaséns Siches, 1963)–, uno no podría más que compartir el entusiasmo de un filósofo que como el propio Recaséns ve un futuro promisorio para la doctrina del derecho natural. La realidad, sin embargo, lo desmintió (Vernengo, 1984). En no pocos casos el iusnaturalismo ha terminado mostrando un carácter ideológico muy cercano a posiciones ético-religiosas que, en general, resultaron difícilmente coherentes con los postulados de doctrinas democrático-liberales y, en otros, ha comulgado con lo que algunos autores han llamado iusnaturalismo ontológico, cuyos representantes no terminaron de superar ciertos problemas lógicos, como la llamada “falacia naturalista”, o, problemas epistemológicos, como la creencia en el carácter absoluto e inmutable de la verdad y de los principios morales. Una versión menos rígida del iusnaturalismo, lo que podría denominarse “iusnaturalismo deontológico”, que sin duda resulta más atractiva que el iusnaturalismo absolutista y confesional, la presenta John Finnis a partir de una reinterpretación del pensamiento de Tomás de Aquino (Finnis, 1980). En un esfuerzo de síntesis se podría decir que los partidarios del iusnaturalismo ontológico aceptarían, con más o menos énfasis, las siguientes premisas: a) existe un nexo necesario entre moral y derecho. La validez

del derecho se fundamenta en la moral. b) Una ley, para ser válida, debe ser justa. c) El derecho natural se deduce de la naturaleza humana. d) Existe uno y sólo un principio de ley natural que desde el punto de vista formal se formularía: “Se debe procurar el bien y evitar el mal”; y desde el punto de vista material: “para todo x, x es moralmente recto si es un acto conforme a la naturaleza humana”. e) El último fundamento de validez de la ley natural es la ley eterna.

El iusnaturalismo deontológico. El iusnaturalismo deontológico partiría de los siguientes enunciados: a) existe un nexo necesario entre moral y derecho. La validez del derecho se fundamenta en la moral (premisa compartida con el iusnaturalismo ontológico y que para muchos constituye el sello distintivo del iusnaturalismo). b) No se sigue necesariamente que una ley para ser válida deba ser justa. Un derecho injusto sigue siendo válido, aunque sea una “corrupción de ley”. c) El derecho no se deduce de la naturaleza humana. El deber ser no puede inferirse del ser, a menos de incurrir en la falacia naturalista. La ley natural es el conjunto de principios prácticos autoevidentes que prescriben lo que debe ser. d) Existe una pluralidad de principios prácticos de acuerdo con la pluralidad de inclinaciones naturales de los individuos. Estas inclinaciones naturales, por ser bienes básicos, son inconmensurables y, por tanto, no susceptibles de jerarquización. e) Los principios prácticos normativos, por ser principios autoevidentes, no requieren fundamentación ulterior en la ley eterna. De acuerdo con Finnis, ser iusnaturalista desde el punto de vista deontológico, por lo pronto no compromete con respecto a la crítica tantas veces escuchada de que se incurre en la falacia naturalista. No hay que llegar hasta Hume y Kant para distinguir con claridad entre el mundo del ser y el mundo del deber ser. En la Summa Theologiae, I-II, q. 94, a.2, Tomás de Aquino distingue claramente entre los dos órdenes: uno es el mundo descriptivo y otro el prescriptivo. Los principios de ley natural son principios per se nota, es decir, principios conocidos por sí mismos y no a partir de otra cosa, por ejemplo, de la naturaleza humana. Además, a la pregunta que se formula Tomás de Aquino en dicha cuestión, a saber, si los preceptos de ley natural son muchos o solo uno, responde sin titubear que son muchos. El aquinate, de acuerdo con Finnis, no se compromete con un monismo sino con un pluralismo de principios, lo que posibilita la coexistencia de diversos planes de vida en una sociedad, todos igualmente buenos y dignos de respeto. Asimismo, puede darse otro paso adelante y sostener que como los principios normativos de la ley natural son principios per se nota, no requieren justificación ulterior. Por tanto, no se necesita postular una ley eterna que

los justifique o, lo que es lo mismo, no se necesitaría ser creyente para aceptar tales principios. Se trataría entonces de una ley natural secularizada que justificaría una respuesta iusnaturalista con pretensiones de universalidad.

La superación crítica de los paradigmas tradicionales. En los años de posguerra, no mejor suerte que el iusnaturalismo corrió el positivismo jurídico. En su vertiente ideológica ha pretendido justificar la obediencia incondicional al derecho a partir de la validez de las normas, favoreciendo, al igual que el iusnaturalismo extremo, posiciones abiertamente antidemocráticas. Su vocación aséptica con respecto a la moral lo condujo a un callejón sin salida para una posible justificación integral del derecho. Asimismo, desde el punto de vista teórico, el positivismo jurídico fue objeto de innumerables críticas –especialmente por los defensores del realismo jurídico– por su cercanía con una concepción estatista del derecho en un momento en que se cuestionaba, precisamente, el concepto cerrado de soberanía estatal. Desde finales de los años cincuenta y principios de los sesenta, con la obra de Norberto Bobbio y de Herbert Hart, y en México con Eduardo García Máynez, se comenzó a tomar conciencia de la necesidad de superar críticamente los paradigmas tradicionales, suavizándolos o simplemente buscando nuevas alternativas. La polémica “dura” entre iusnaturalistas y iuspositivistas comenzó a diluirse para dar lugar a puntos de vista no sólo más ajustados a la realidad, sino más fecundos en sus propuestas teóricas. A partir de Bobbio resulta obligado hacer una clara distinción entre diferentes enfoques desde los cuales se puede analizar el positivismo o el iusnaturalismo: como “método” de estudio del derecho, donde el problema tiene que ver con la validez de las normas; como “teoría”, donde lo que se pone en juego es la verdad o falsedad de las distintas propuestas teóricas; y como “ideología”, que tiene que ver con la evaluación axiológica de las normas o de los sistemas normativos. Entre el método, la teoría y la ideología no existe un nexo lógico o necesario. Herbert Hart, entre otros propósitos, intentó en su libro El concepto de derecho, de 1961: primero, refutar la teoría de Austin y, en parte, la de Kelsen; segundo, tratar de explicar la normatividad del derecho manteniendo la tesis de la separación entre moral y derecho. Más allá del éxito alcanzado por Hart en su doble propósito, lo cierto es que la rigidez en la confrontación entre jusnaturalistas y positivistas se suavizó apelando a la distinción entre “punto de vista interno” y “punto de vista externo” respecto a las normas, y también con su propuesta de un “contenido mínimo de derecho natural” inspirada en el empirismo de Hume.

Enfoques teóricos contemporáneos sobre vinculación y separación entre derecho y moral. En 1971, John Rawls publicó Una teoría de la justicia, el intento más serio, junto con el de Jürgen Habermas, de ofrecer una fundamentación racional de las normas morales. La obra de Rawls no sólo ha tenido una influencia directa en la reformulación de la relación entre derecho y moral, sino que también ha estimulado el interés de muchos filósofos del derecho por la filosofía política. En efecto, uno de los conceptos básicos de la filosofía política es el de ‘autoridad normativa’ y su vinculación lógica con la pretensión de obediencia. Esta pretensión implicaría una presunción de corrección o de legitimidad de quien ordena con respecto a lo ordenado. Si esto es así, se puede decir que esa pretensión de corrección tiene una connotación moral y sostener, además, la tesis de que existe una conexión débil, no fuerte, pero necesaria, entre derecho, política y moral. Esta ha sido la posición sostenida, entre otros filósofos, por Robert Alexy, Neil MacCormick y Ernesto Garzón Valdés. Esta tesis apunta, por supuesto, al rechazo de la tesis clásica de la separación entre derecho y moral, que entre los contemporáneos, en su versión fuerte, es sostenida por autores como Eugenio Bulygin y Ulises Schmill, y en una versión más débil por filósofos como Norbert Hoerster. Detengámonos un poco más en algunas de estas posiciones teóricas. Con respecto a la tesis de la vinculación, para Robert Alexy existe una relación conceptual necesaria entre derecho y moral, y la aceptación de este vínculo “supone que el positivismo jurídico falla como teoría general”. Desde la perspectiva de un marco conceptual, caracterizado por los conceptos de procedimiento, de participante y de ideal, Alexy trata de mostrar “que en los procesos de creación y aplicación del derecho los participantes tienen, necesariamente, una pretensión de corrección, la cual incluye una pretensión de corrección moral”. El conocido argumento de la corrección de Alexy se presenta como un argumento “débil” –frente a la versión “fuerte” de lo que denomina argumento de la injusticia– y se expresa a partir de dos teorías: la de la pretensión y la del discurso. La pretensión de corrección dentro del marco de la teoría del discurso, concluye Alexy, “deja claro que el derecho tiene una dimensión ideal conceptualmente necesaria que conecta al derecho con una moral procedimental universalista” (Alexy, 1998). La propuesta de MacCormick gira en torno a la cuestión relativa de si “han de utilizarse las leyes para la consecución de valores morales”. Para el autor, la concepción socialdemócrata de la justicia debe ser compatible con un buen sistema jurídico. Después de una revisión minuciosa de los argumentos a favor y en contra de la ausencia de fundamento moral, MacCormick concluye con una

propuesta moderada: la fundamentación moral limitada. Esta sostiene que la regulación y ordenación de cualquier comunidad debe comprender los llamados “deberes de justicia”, deberes morales que constituyen sólo una parte de la moralidad general, pero son suficientes para sostener la tesis de que el derecho, “al regular sistemáticamente la exacción y vindicación de tales deberes, tiene una función decididamente moral” (MacCormick, 1998). Ernesto Garzón Valdés defiende la tesis de la vinculación a partir de la equivalencia de lo que H. L. A. Hart ha llamado “el punto de vista interno” con “el punto de vista moral”. Puesto que las razones para obedecer el derecho sólo pueden ser prudenciales o morales, y “el punto de vista externo”, al que también se refiere Hart, hace alusión a las razones prudenciales, entonces el punto de vista interno sólo podría implicar una adhesión a las normas jurídicas por razones morales. Esto sería lo mismo que decir que todo enunciado de existencia de un sistema jurídico positivo presupondría la existencia de un punto de vista moral. Esta tesis la complementa Garzón con el argumento de la “relevancia esencial de la pretensión normativa del derecho”, que se aparta ligeramente de la teoría de la pretensión de corrección de Alexy, para referirla ahora a la “pretensión de legitimidad” de las autoridades de un sistema jurídico (Garzón Valdés, 1998). En relación con la tesis de la separación, para Eugenio Bulygin el hecho de que las autoridades y los funcionarios adopten lo que Hart ha llamado el punto de vista interno, “no significa necesariamente que consideren que todas las normas jurídicas sean moralmente obligatorias”, ni que su aceptación interna forme parte de la definición de “norma jurídica”: la vigencia es una propiedad contingente de las normas jurídicas. Es claro que si la tesis de la vinculación se refiere a la que existe entre el derecho vigente y la moral positiva, la misma es verdadera pero trivial. Si lo que se quiere expresar es la vinculación existente entre el derecho y la moral ideal, deja de ser trivial, pero difícilmente se podrá aceptar “por la muy prosaica razón de que las normas son prescriptivas y no descriptivas y, por tanto, carecen de valores de verdad. Se sigue a fortiori que no hay normas morales verdaderas” (Bulygin, 1998).

Debates recientes. Ulises Schmill propone la reconstrucción del concepto de derecho y de los órdenes morales a partir de un modelo pragmatista o conductista del mandato y de algunas consideraciones sobre la posible relación entre el derecho y la moral. El acercamiento empirista asumido en el primero de los propósitos prefigura la posición del autor con respecto a la relación entre los dos órdenes normativos: entre estos solo es posible una relación externa, es decir, “conexiones de carácter causal con la conducta que crea o aplica las

normas del orden”. De esta manera, aceptar una relación externa entre el derecho y la moral no implica ni la subordinación de uno al otro ni la coordinación de ambos bajo un orden normativo superior (relaciones internas), sino lo que el autor denomina un “condicionamiento no normativo”. Este condicionamiento externo o causal no desmerece el valor de la moral (positiva) para el derecho porque, entre otras cosas, en la medida en que “fuera posible constatar la existencia de una moralidad más o menos uniforme en una sociedad determinada, entonces sería posible fijar el marco de interpretaciones al que se reduce la ‘textura abierta’ de la norma a ejecutar”. En otros términos, contribuiría a disminuir la incertidumbre en el derecho (Schmill, 1998). Finalmente, Norbert Hoerster se pregunta si en verdad existen principios de un comportamiento social justo racionalmente (objetivamente) fundamentables; o bien, si existe, al menos en sus rasgos esenciales, un derecho “justo” anterior al derecho positivo. Para Hoerster las éticas objetivistas “no están en condiciones de resistir un análisis crítico”, entre otras razones, por “la falta de un método universalmente aceptado” para un conocimiento científico-racional del mundo y porque una norma puede estar fundada o infundada siempre por referencia a los deseos o intereses del sujeto que sostiene la norma. Esto no impide esbozar una ética jurídica intersubjetivamente fundamentable siempre que se acepte la limitante de que tal fundamentación sólo abarca “a aquellas personas que tienen el correspondiente objetivo y nada más”, es decir, “en determinadas condiciones histórico-sociales” (Hoerster, 1998). El debate sobre la relación entre derecho y moral se ha reavivado en los últimos años a partir de la publicación del postscriptum de Herbert Hart a El concepto de derecho. En el seno de la familia positivista se han confrontado los defensores del positivismo fuerte y los defensores del positivismo incluyente, incorporacionista o, simplemente, corregido. El propio Hart reconoce su posición en términos de “positivismo suave” (Hart, 2000). La literatura sobre esta polémica es ya abundante, y me limitaré a remitir al lector a alguna bibliografía reciente (Escudero Alday, 2004).

Referencias Rodolfo Vázquez (comp.), Derecho y moral. Ensayos sobre un debate contemporáneo, Barcelona, Gedisa, 1998; incluye Ernesto Garzón Valdés, “Derecho y moral”, pp. 19-55; Robert Alexy, “Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la moral”, pp. 115 y ss.; Neil MacCormick, “En contra de la ausencia de fundamento moral”, pp. 160 y ss.; Ernesto Garzón Valdés, “Algo más sobre la relación entre derecho y moral”, pp. 138 y ss.; Eugenio Bulygin, “¿Hay vinculación necesaria entre derecho y moral?”, pp. 214 y ss.; Ulises Schmill, “Derecho y moral: una relación externa”, pp. 265 y ss.; Norbert Hoerster, “Ética jurídica

sin metafísica”, pp. 224 y ss. - Ernesto Garzón Valdés. “La filosofía del derecho a fines del siglo XX” (inédito). - Francisco Laporta. Entre el derecho y la moral, México, Fontamara, 1993. - George Nakhnikian. El derecho y las teorías éticas contemporáneas [1957], México, Fontamara, 1991. - Luis Recaséns Siches. Pensamiento jurídico en el siglo XX, México, Porrúa, 1963. - Roberto Vernengo. “Roberto J. Vernengo (Buenos Aires)”, Alicante, Doxa, 1984, pp. 253-255. - John Finnis. Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1980. - H. L. Hart. “Post scriptum al concepto de derecho (trad. Rolando Tamayo y Salmorán), UNAM, México, 2000. - Andrei Marmor. “Exclusive Legal Positivism”, Kenneth Einar Himma, “Inclusive Legal Positivism”, en Jules Coleman y Scott Shapiro, The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford University Press, 2002. - Rafael Escudero Alday. Los calificativos del positivismo jurídico. El debate sobre la incorporación de la moral, Madrid, Civitas, 2004.