Consentimiento 2. Capacidad

Sandra Wierzba (Argentina), Universidad de Buenos Aires

Consentimiento

La capacidad en el acto jurídico. El tema de la capacidad para recibir información y consentir procedimientos médicos suscita conflictos de variada índole, que se resuelven de maneras diversas según se considere que el otorgamiento del consentimiento informado constituye o no un acto jurídico. Si se considera que constituye un acto jurídico y no un mero acto lícito o manifestación de voluntad no negocial, el paciente debería ser adulto y sano mentalmente para otorgarlo y solo podría

ser dado “por otro” con representación suficiente. En este caso, deben aplicarse con rigor los límites de edad impuestos por la ley civil y aquellos correspondientes a la representación legal. Al respecto, cabe precisar que la capacidad puede ser analizada desde dos puntos de vista: a) como aptitud de la persona para ser titular de relaciones jurídicas (capacidad de derecho) –instituida en beneficio de terceros y por razones de orden moral o ético, no puede jamás resultar excluida en materia de consentimiento informado, ya que en principio nadie puede ser privado del derecho de decidir qué se hará con su propio cuerpo a los efectos de llegar a su curación–; y b) como aptitud del sujeto de ejercer los derechos de los cuales es titular (capacidad de hecho) –interesa al consentimiento informado, si se considera que este constituye un acto jurídico–. En el derecho argentino, a los efectos de los actos jurídicos, la capacidad funciona como principio general y solo se verá desplazada en los supuestos específicamente previstos por ley –que requieren una declaración formal, oficial y judicial– que serán de interpretación restrictiva. Tales supuestos son: I) Incapacidad absoluta: dementes (art. 54 inc. 3o. CC) y sordomudos, que no sepan darse a entender por escrito (art. 54 inc. 4o. CC); II) Incapacidad relativa: emancipados por habilitación de edad (art. 131 párr. 3o. CC); emancipados por matrimonio (art. 131/133 CC); habilitados comercialmente (art. 10/12 Código de Comercio); inhabilitados: (art. 152 bis CC). A su vez, requiere que el sujeto sea mayor de edad, es decir, contar con dieciocho años según lo dispuesto por el nuevo artículo 126 del Código Civil. Cabe destacar que la moderna legislación en materia de salud (v. gr.: Ley 22.990 de Sangre –art. 44– ; la Ley 24193 de Trasplantes de Órganos –art. 15–, Ley No. 11044 de Investigación en Salud de la Provincia de Buenos Aires –art. 10–, entre otras), tomaba ya los dieciocho años como edad suficiente para consentir actos médicos, aun antes de la reforma general introducida por el Código Civil.

El consentimiento como acto lícito. De acuerdo con nuestro criterio, el consentimiento informado no supone un acto jurídico, sino una mera manifestación de voluntad no negocial o mero acto lícito. Ello se traduce en la simplificación de las reglas referidas a capacidad, incapacidad y representación, régimen de nulidades, etc.: para otorgar un consentimiento informado válido no hace falta acudir a distorsiones referentes a la normal representación de los incapaces ni complicar el régimen de capacidad y representación legal, buscando a estos fines excepciones que no figuran en ninguna norma. Ello por cuanto la capacidad o incapacidad consistente en la posibilidad de decidir por sí mismo someterse a un tratamiento por parte de un enfermo debe mirarse de manera especial, pues no se

trata de la capacidad legal para realizar actos jurídicos, sino de la posibilidad de expresión de su voluntad, previa comprensión del acto médico y de sus consecuencias sobre la vida y la salud, de la facultad de comparar las ventajas alternativas, además de la posibilidad para sobreponerse al miedo, a la angustia y al nerviosismo que conlleva una situación de esta índole. Debe atenderse más bien a razones de aptitud psicológica, a que el sujeto pueda o no ejercer personalmente su derecho a otorgar un consentimiento informado luego de la adecuada revelación de lo que necesita saber para decidir. En tanto si se piensa que se está ante un acto jurídico no se trata solo de una cuestión fáctica, sino que debe existir una causal jurídicamente relevante que impida la plena capacidad; por el contrario, si se considera que se está ante una declaración de voluntad no negocial, ante un mero acto lícito, la cuestión no se refiere ya a una incapacidad legal, sino a una imposibilidad fáctica, la que fácilmente puede darse en el caso de enfermedad física o psíquica, momentos en que existe cierta debilidad, poca disposición para entender o dificultad para recibir una explicación, en que el paciente está bajo el efecto de calmantes o excepcionalmente nervioso o irritable o dolorido.

Capacidad y competencia. En este sentido, algunos autores distinguen entre capacidad y competencia. Capacidad es una noción usada principalmente en el ámbito de los contratos; por eso, y por razones de seguridad jurídica, por lo general las leyes establecen una edad determinada a partir de la cual se alcanza la mayoría de edad. Competencia es un concepto perteneciente al área del ejercicio de los derechos personalísimos; no se alcanza en un momento preciso, sino que se va formando, requiere una evolución; no se adquiere o pierde en un día, o en una semana. Bajo esta denominación, se analiza si el sujeto puede o no entender a cabalidad aquello que se le dice, cuáles son los alcances de la comprensión, si puede comunicarse, si puede razonar sobre las alternativas y si tiene valores para poder juzgar. La noción de consentimiento informado está unida a la noción de discernimiento y, en consecuencia, a la de competencia. Así, debe contemplarse el supuesto de personas de cierta edad, que no han sido declaradas ni son pasibles de ser declaradas como incapaces, pero no pueden expresar su voluntad informada al tiempo del acto médico sin la ayuda de un familiar. Además, debe tenerse en cuenta a los menores, por lo menos a los menores adultos u otras personas relativamente incapaces desde el punto de vista legal, quienes pueden y deben considerarse capaces de aceptar y consentir por sí mismos ciertos tratamientos, fundamentalmente los referidos a cuestiones que su pudor o temor impide –y ellos expresamente prohíben– que les

sean reveladas a sus progenitores, curadores o asistentes, en atención a la índole de la dolencia (por ejemplo, enfermedades venéreas, adicciones, etc.) cuando ellos comprenden perfectamente todo lo relativo a los alcances de la práctica propuesta y que la sola mención de la necesidad de otra autorización impediría tratar. Debe informarse al incapaz, aunque jurídicamente sea tal, cuando tenga suficiente juicio y voluntad para consentir el procedimiento. En definitiva, una persona está en condiciones de consentir un tratamiento médico a menos que sea incapaz de tomar una decisión relativa al tratamiento propuesto. Debe atenderse para ello al momento previo, o inclusive al momento mismo de la práctica o procedimiento, por ejemplo, si el paciente está medicado o bajo el efecto de sedantes o atravesando una crisis nerviosa, si puede oír bien cuando se le hace la revelación oralmente, si puede leer bien cuando se trate de formularios o explicaciones escritas; es decir que debe estarse a su concreta aptitud para consentir, pues luego el paciente podrá alegar que su consentimiento se logró cuando era incapaz de comprender a cabalidad el alcance del tratamiento. Si bien es difícil trazar una línea para determinar el umbral en que un enfermo es capaz o incapaz de tomar una decisión médica, el criterio para considerar a un paciente competente o incompetente debe estar regido por los valores rectores de la doctrina del consentimiento informado, es decir, en primer lugar, la autonomía individual, y recién, en segundo lugar, la razonabilidad de la decisión, mientras muestre adecuado respeto por la salud del paciente. Aunque una última determinación siempre quedará en manos de los tribunales de ser necesario, la costumbre y la práctica hacen que sea el médico tratante quien decida acerca de la aptitud. Además, los facultativos serán quienes hagan una primera evaluación acerca de la capacidad del enfermo para consentir el tratamiento, desde que la posibilidad de aceptar o no lo que diga el paciente estará a su cargo.

Incapacidad y representación. En cuanto a la representación del incapaz, pensamos que cuando se ha verificado la existencia de una incapacidad que obliga al profesional a requerir el consentimiento de otro por imposibilidad del paciente, este debe ser pedido, en principio, al padre, la madre, el cónyuge, el tutor, el curador, el hermano, el hijo, el pariente, la concubina, el amigo o aquel que acompañe y esté al lado del paciente al tiempo de la atención médica. Y no nos referimos a una incapacidad y consiguiente representación legal, sino a una imposibilidad y consiguiente representación fáctica. No nos parece adecuado establecer ni una pauta de capacidad ni un orden rígido para ello, por cuanto en la práctica la asistencia y preocupación constante de un familiar por la salud de

un paciente podría justificar que sea el llamado a asentir, aunque hubiera personas de parentesco más cercano. El consentimiento informado por otro debe ser apreciado con criterio amplio, favorable a la realización del procedimiento cuando fuere adecuado desde el punto de vista terapéutico, considerando las particularidades del caso. Solo de esta manera podrá brindarse soluciones equitativas en supuestos de discordancia en las decisiones de los parientes (por ejemplo, desacuerdos entre padre y madre del menor); o en casos en los que parientes más lejanos o personas que no guardan relación de parentesco con el paciente (por ejemplo, la concubina, un gran amigo, etc.) se ocupan del enfermo como no lo hacen los verdaderos representantes legales o parientes; o en casos de menores adultos que acuden solos al médico y no desean que sus padres intervengan, en especial en atención a la índole de la dolencia.

Referencias Elena I. Highton, Sandra M. Wierzba, La relación médico-paciente: el consentimiento informado, Buenos Aires, Ed. Ad Hoc, 2003, 2ª. edición actualizada y ampliada, cap. V. - Aída Kemelmajer de Carlucci, “El derecho del menor a su propio cuerpo”, en G. Borda (director), La persona humana, Buenos Aires, La Ley, 2001, p. 249. - Olga O. Lavalle, “Consentimiento informado en adolescentes”, Buenos Aires, Jurisprudencia Argentina N° Especial: Bioética, 1 nov. 2000, p. 56. - Alfredo Orgaz, “El consentimiento del damnificado”, Buenos Aires, La Ley, Tomo 150, p. 958.