Obligación Il. Derecho Civil. B. Vida Jurídica de la Relación Obligacional DER.

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Derecho

B. Vida jurídica de la relación obligacional (consideración dinámica). I. Las fuentes de las obligaciones. 2. Tutela del crédito. 3. Garantía del crédito. 4. Modificación de la relación obligatoria. 5. Cumplimiento de la obligación. 6. Extinción de las obligaciones. 7. Incumplimiento de la obligación. 8. Realización del crédito.

1. Las fuentes de las obligaciones. Concepto; enumeración. Se denominan fuentes de las o. los hechos jurídicos de los que éstas se originan o nacen; es decir, los hechos a los que el Derecho objetivo reccinoce esta virtualidad vinculante.

En las Instituciones de Justiniano se establece una clasificación o enumeración cuatrimembre: contrato, delito, cuasi-contrato y cuasi-delito (Corp I Civ, Inst. 3,13,2). Así pasó al CC francés y al italiano de 1865 los cuales, sin embargo, añadieron una quinta fuente: la ley. La influencia de estos Códigos fue notable en los subsiguientes; sin embargo, la doctrina no ha dejado de preguntarse sobre el origen, carácter, validez y eficacia de esta clasificación. Por lo pronto, se ha esclarecido bastante su explicación histórica.

En la primera jurisprudencia romana el hurto (v.) y el préstamo (v.) eran las dos causas originarias del debitum (debere -de habere- significa tener de otro y, por tanto, presupone una capere, es decir, un haber tomado de otro, sea contra la voluntad del propietario -hurto- sea con su voluntad -préstamo-). Son también las dos causas originarias del acto de violencia ritual que sanciona el debitum: la manus iniectio, directamente en el hurto, y a través del nexum en el préstamo; la manus iniectio fue después aplicada a nuevas relaciones.

En la época clásica, la manus iniectio es sustituida por acciones civiles in personam que, por tanto, cubren todas las relaciones de debitum; pero aquellas dos originarias fuentes del debitum se han visto ampliadas hasta constituir un complejo cuadro en el que es elemento común el oportere, deber por Derecho civil. El Pretor completó el cuadro con nuevas acciones (=o.) que no se referían ya a un oportere (debitum civil), pero que venían a tener el mismo resultado. Así, lo que pudiéramos llamar fuentes de las o. en el periodo clásico son: a) el debitum civil y el ilícito pretorio; no como categoría general y abstracta, sino figuras concretas tipificadas: hurto, rapiña, damnum iniuria datum, e injuria; de ellas nace una pena pecuniaria a favor del ofendido; su carácter privado las diferencia de los crimina (v.) de Derecho público; b) los distintos tipos de préstamo, en cuanto la retención sin causa de la cosa ajena origina una acción crediticia; c) las stipulationes, promesas formales y abstractas -sin expresión ni dependencia de causa- de muy variada función; d) el contractus, si así puede denominarse, en común, a los acuerdos de recíprocas prestaciones ex bonae fidei: la fiducia, el depósito, los contratos consensuales mandato, sociedad, compraventa y arrendamiento, la gestión dé negocios sin mandato, y dos contratos semejantes a la compraventa: el contrato estimatorio y la permuta; e) el judicatum, sentencia estimatoria que origina una o. civil.

Como se ve, en este cuadro sólo merecen el nombre de contrato las figuras agrupadas en el apartado d) y, dentro de él, los que dan carácter al conjunto son los cuatro consensuales. Esto explica, acaso, el que Gayo al iniciar en sus Instituciones (3,88) el estudio de las o. suponga, como únicas fuentes, el contractus y el delictum, y que a propósito de la solutio retenti observará que quien paga no quiere contraer sino extinguir una o. Partiendo de esta observación los posclásicos la excluyeron, pese a su semejanza con el mutuo, por falta de acuerdo constitutivo. Y es que, en esta época, desaparecidas las diferencias procedentes de la tipicidad de las fórmulas procesales, se generaliza el concepto de contrato como el más apto para absorber todo negocio convencional que genere o., y se excluye toda figura en la que falta el convenio; con ello los posclásicos hubieron de admitir, junto al contrato y al delito (v.), una tercera fuente de o. que ni se integraba en los contratos por falta de convenio, ni en los delitos por no coincidir con los delicta (v.) tradicionales; y la designaron variae causarum f igurae.

Los bizantinos, más exigentes, distinguieron dos grupos dentro de esta categoría vaga: actos similares a los contratos (quasi ex contractos) y hechos similares a los delitos (quasi ex delictum); entre los primeros incluyeron la condictio indebiti -similar al ahora contrato de mutuoy, por inercia, todos los negocios que daban lugar a una condictio (sine causa, ob turpem causam, ob causam datorum), la negotiorum gestio (similar al mandato), la communio incidens (similar al contrato de sociedad), la situación del tutor frente al pupilo y la del heredero frente al legatario (similares, también, al mandato); y, entre los segundos, incluyeron la injusticia judicial sin dolo, los daños causados por objetos caídos o vertidos’o colocados con peligro, y la responsabilidad por delitos cometidos por los dependientes en relación con el oficio. A partir de esta cuatripartición se produce un juego de palabras, empero, con hondo significado conceptual: en lugar de quasi ex contractos y quasi ex delictum, ex quasi contractos y ex quasi delictum; no son ya figuras "como el contrato", sino que nace al concepto general y abstracto del "como contrato" (cuasicontrato). Así es cómo la enumeración fue aceptada y transmitida por el Derecho común y acogida por el CC francés y el italiano de 1865, los cuales añadieron, como quinto término, la ley

La enumeración quíntuple fue pacíficamente aceptada por la doctrina durante mucho tiempo e influyó en numerosos Códigos, el español entre ellos que, sin embargo, cambió la nomenclatura y reagrupó las viejas figuras del delito y cuasi-delito bajo la fórmula "actos y omisiones elícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia" (art. 1.089). Pero después levantó una verdadera ola de críticas y está hoy muy desacreditada en el terreno científico; una primera fase, muy visible en la doctrina francesa y en la italiana, sustituyó la enumeración tradicional, de cinco miembros, por una más sencilla y sintética división dualista, basada en que las o. tienen siempre su origen en la voluntad o en la ley; pronto se advirtió, empero, que esta clasificación era demasiado simplista e imprecisa, y se tendió a sustituirla por clasificaciones más analíticas, en las que se recogen diversos hechos o actos, muy heterogéneos, que, además del contrato y a través del ordenamiento jurídico, tienen virtualidad para originar o.

En el plano legislativo, el problema no ha obtenido tampoco una solución unánime que parezca definitiva. Aparte los Códigos inspirados en el francés, que siguen con mayor o menor fidelidad la enumeración tradicional, algunos Códigos se inspiraron en la clasificación dualista (así, el CC alemán); pero las legislaciones más recientes no se ajustan tampoco al patrón dualista: la rehúsan, concretamente, los CC suizo de las o., brasileño, mexicano e italiano de 1942.

Intentando J. Castán Tobeñas encontrar algunos rasgos característicos, comunes en la gran disparidad doctrinal que actualmente reina, enumera los siguientes: 1) haber alcanzado gran generalidad él negocio jurídico, de mayor amplitud que el contrato; 2) hallarse en crisis las figuras del cuasi-contrato (v.) y cuasi-delito; 3) haberse detectado nuevas fuentes de las o., como la declaraéión unilateral de voluntad y los actos sin culpa indemnizables.

El problema de la declaración unilateral de voluntad.Se trata de determinar si la sola voluntad declarada, sin la concurrencia de otra concordante, puede ser fuente de o. El Derecho romano parece que admitió algunas figuras en las que se manifestaba esta virtualidad, si bien la doctrina posterior las consideró excepciones; en todo caso, se trata de negocios de liberalidad que, en cierto modo, se salen del ámbito del Derecho privado: la pollicitatio, promesa unilateral y formal de hacer algo -generalmente una obra- en correspondencia a un honor público recibido o esperado -normalmente un cargo municipal-, o promesa de recompensa por un hallazgo (anuncio colgado al cuello del esclavo); y el votum, donación prometida a una divinidad; la primera era exigible mediante una acción de carácter administrativo; la segunda tenía una sanción sacral, no civil (ex voto). También se alega algún precedente remoto en los Derechos germánicos. Fuera de ello, en su concepción estricta, es una tesis reciente.

Paradójicamente, no se corresponde con el apogeo del dogma de la autonomía de la voluntad, sino que se abre paso, precisamente, en su crisis y rectificación; y es que no descansa en bases psicológicas -voluntaristas- sino sociológicas: la seguridad jurídica, la protección a la buena fe.

Las codificaciones del s. XIX no le dieron cabida. Los Códigos modernos la admiten con mayor o menor amplitud. El CC alemán (cfr. 657 :ss. y 793) admite la oferta de contrato, la promesa pública de recompensa, el concurso con premio (si se fija ún plazo) y el contrato a favor de tercero; el Código suizo de las o. (art. 8 y 846 ss.) admite las mismas figuras, excepto el contrato a favor de tercero que configura como bilateral, por la necesaria aceptación del tercero; el CC italiano de 1942 (art. 1.987 ss.) regula las promesas unilaterales, los títulos de crédito (al portador, a la orden y nominativos); el CC brasileño de 1919 (art. 1.056 ss.) y el mexicano de 1928 (art. 1.860 ss.) la admiten como fuente normal; también la admite el CC peruano de 1936 (art. 1.802 a 1.823); etc.

De todos modos, aún en las legislaciones tradicionales que no enumeran la declaración unilateral de voluntad entre las fuentes de las o., los autores defienden su virtualidad en algunas figuras -principalmente la promesa de recompensa- al amparo de las fuentes de derecho subsidiarias a la ley (costumbre, principios generales).

2. Tutela del crédito. Medios con que cuenta el acreedor para la conservación del patrimonio del deudor. Desde el momento en que nace una relación obligatoria, el patrimonio del deudor queda afecto a la sanción por incumplimiento que le sea imputable. Es el llamado principio de la responsabilidad patrimonial universal: del cumplimiento de las o. responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1.911 CC español).

Pero esta afección patrimonial tendente a que el interés del acreedor no quede insatisfecho serviría de poco si la malicia del deudor pudiese libremente sacar bienes de su patrimonio o si su negligencia permitiese que no entrasen bienes en él. Para evitar este resultado -para evitar, en definitiva, que el interés del acreedor quede insatisfecho- el Derecho concede, desde antiguo, un cierto poder de control al acreedor sobre el patrimonio de su deudor, control que se manifiesta, principalmente, en dos acciones: subrogatoria y revocatoria o pauliana.

La acción subrogatoria. Es el recurso que la ley concede al acreedor que no tenga otro medio de hacer efectivo su crédito, para ejercitar los derechos y acciones no utilizados por el deudor que no sean inherentes a su persona.

Su fundamento es, por tanto, aquel principio de responsabilidad patrimonial universal; su objeto, el reintegrar el patrimonio del deudor, si éste no lo hace por sí mismo, son aquellos bienes jurídicos que, estando actualmente fuera de su patrimonio, le pertenecen. Se le llama, también, acción indirecta u oblicua, porque el acreedor no llega a dirigirse contra los terceros -deudores de su deudor- sino por intermedio de éste. Se trata sólo de una sustitución en la acción para hacer efectivo el pago, y no de un cambio de acreedor; de aquí que algunos autores hayan denunciado como equívoca e impropia su denominación. Por lo demás, se trata de un remedio subsidiario, es decir, que no puede ser utilizado si en el patrimonio efectivo del deudor hay bienes suficientes para la satisfacción del crédito. Y no es factible su ejercicio en cuanto a los derechos personalísimos del deudor.

Algunas legislaciones regulan también, en casos concretos, una acción que, en contraposición a la anterior, se denomina directa; en estos casos el acreedor acciona en su propio nombre contra los deudores de su deudor (arrendador contra subarrendatarios, p. ej.).

La acción revocatoria o pauliana. Es la que corresponde a los acreedores para pedir la revocación de los actos dolosos y dañosos realizados por el deudor. Su fundamento es, también, el principio de responsabilidad patrimonial universal; su objeto, controlar el patrimonio del deudor evitando salgan de él bienes jurídicos hasta hacerlo insuficiente para la satisfacción del crédito.

En el Derecho romano clásico se concedieron tres medios con esta finalidad: el interdictum fraudatorium (que tenía por objeto la devolución), la restitutio in integrum ob fraudem (que dejaba sin efecto la enajenación), y el interdictum utile contra el adquirente de buena fe a título lucrativo. Los compiladores de Justiniano las fusionaron, también, seguramente, con la actoo personalis in f actum o ex delicto. Fue creencia bastante generalizada entre los romanistas que su nombre respondía a haber sido concedida por el pretor Paulus y que, por tanto, era clásica. Hoy se cree que el nombre nació de una glosa bizantina que, para darle un nombre específico, la refirió al jurisconsulto Paulo; la vulgarización de este tecnicismo fue obra de las escuelas medievales.

En el Derecho intermedio persiste la regulación romana, si bien se observa una marcada tendencia a minimizar o abolir el requisito del animus fraudendi en las enajenaciones a título gratuito, así como a confundirla con la impugnación de las simulaciones. En los Códigos modernos está, en general, insuficientemente regulada y hay que acudir todavía a la doctrina del Derecho romano común para suplir las escasas referencias de la legislación.

La unificación llevada a cabo por los compiladores justinianeos, de los distintos remedios clásicos, no cuajó en una doctrina total y armónica, lo cual ha hecho muy discutido el problema de la naturaleza, personal o real, de la acción pauliana. La mayoría la consideró personal por cuanto el Digesto la califica de actoo in personam (Corp I Civ, Dig. 22.1.38), se basa en una relación obligacional (personal, pues), y no se puede ejercitar contra cualquier tercero, sino sólo contra el cómplice en el fraude o el enriquecido injustamente (no tiene, por tanto, eficacia erga omnes, característica de las acciones reales). Pero algunos la consideraron real por cuanto entre las acciones reales la incluye la Instituta (Corp I Civ, Inst. 4.4.6). No faltaron quienes !a consideraron acción mixta y quienes sostuvieron que se trataba de dos acciones distintas la del Digesto y la de la Instituta. En el Derecho moderno, que no ofrece la antinomia del romano, parece evidente su carácter personal; pacífica en ello la doctrina, se sigue discutiendo su naturaleza específica, principalmente se han perfilado las siguientes posiciones: a) acción dirigida a obtener una indemnización de daños y perjuicios; b) acción dirigida a obtener la declaración de una nulidad; y c) acción rescisoria, en cuanto el acto revocable no se considera eficaz frente a las personas amparadas por la acción pauliana.

Los requisitos de la acción pauliana son, según su enunciado tradicional, el eventus damnis y el consilium fraudis. La acción pauliana tiene, también, carácter subsidiario; requiere el perjuicio del acreedor (eventus damnis), es decir, que con el acto de enajenación del deudor, su patrimonio sea insuficiente para satisfacer el crédito, sin que tenga el acreedor otro medio legal para esta satisfacción.

Requiere también que el acto de enajenación lo haya realizado el deudor en fraude (v.) de acreedores, con intención de perjudicarlos o, al menos, con conciencia del daño que les cause. En general, para eludir la dificultad de la prueba del consilium fraudis los ordenamientos presumen el fraude en las enajenaciones a título gratuito y, en las a título oneroso, cuando se otorguen por personas contra las cuales se hubiese pronunciado sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido mandamiento de embargo de bienes.

El efecto de la acción pauliana es la revocación de la enajenación fraudulenta; pero, en realidad, no produce este resultado sino en aquellos casos en que la revocación puede ser obtenida sin lesionar los legítimos intereses de los terceros adquirentes de buena fe, casos en que la acción sólo produce, como efecto, la o. de indemnizar daños y perjuicios.

3. Garantía del crédito. Concepto y clasificación de los medios de garantía. Constituida una relación obligacional, todos los bienes del deudor quedan afectos al cumplimiento de la o.; si el deudor no cumple, el incumplimiento no quedará sin sanción, y como la sanción en una relación jurídica correlativa por antonomasia consiste, en definitiva, en satisfacer a su costa el interés del acreedor, el crédito se hará efectivo a costa del deudor, en su patrimonio; para ello, el acreedor acabamos de ver que cuenta con un cierto poder de control en evitación de que salgan injustamente bienes del patrimonio y para que ingresen en él los bienes debidos.

Pero, por una parte, el llamado principio de responsabilidad patrimonial universal no es rigurosamente exacto. No responde del todo a su enunciado y a su calificativo universal. El propio ordenamiento jurídico sustrae algunos bienes (lecho cotidiano, vestidos, herramientas de trabajo) al poder de ejecución del acreedor; se denominan, por ello, bienes inembargables; algunos ordenamientos excluyen también los inmuebles indispensables para la subsistencia de la familia (Homestead, bien de familia, patrimonio familiar inembargable); en otros casos, la ley limita a determinados bienes la posibilidad de ejecución de ciertas o. (heredero que acepta a beneficio de inventario). Junto a estas exclusiones legales, excepcionalmente el ordenamiento jurídico autoriza, en algunos casos, la limitación convencional de la responsabilidad, en el sentido de que se concrete a determinados bienes la acción de los acreedores, dejando libre el resto del patrimonio del deudor; son supuestos excepcionales por cuanto, como la afección de los bienes del deudor a asegurar la sanción del incumplimiento hemos visto que era elemento esencial del vínculo obligatorio, en principio hay que estimar nulas las convenciones dirigidas a exonerar al deudor de su responsabilidad patrimonial.

Por otra parte, la garantía genérica que supone el principio de responsabilidad patrimonial universal puede serespecificada mediante la constitución de derechos, poderes, preferencias, que hagan más improbable la frustración del crédito. Estos medios de garantía pueden ser personales (juramento, fianza, aval cambiario, cláusula penal) o reales (depósito en caución, arras o señal, prenda, hipoteca y anticresis, derecho de retención, embargo preventivo, anotación preventiva, privilegios). Desde otro punto de vista, pueden ser legales, es decir, tener su único origen posible en la ley (privilegios, retención) o convencionales, nacidos de la voluntad de las partes (arras, cláusula penal, anticresis), o mixtos, nacidos unas veces ’ de la ley y otras de la voluntad (hipotecas).

Cada una de estas figuras incide en el principio de responsabilidad patrimonial universal de forma muy diversa: afectando especial o preferentemente determina dos bienes, ensanchando el patrimonio del deudor con el todo o parte de otro deudor subsidiario o solidario, sustrayendo bienes a la disponibilidad del deudor, agravando el quebranto patrimonial del deudor, etc. Alguna de estas figuras, aunque cumplen la función aquí señalada, tienen propia sustantividad sistemática; otras se exponen en esta sedes materiae.

Privilegios. Consisten en una anteposición o preferencia que, por disposición de la ley, gozan ciertos créditos para ser cobrados en caso de insuficiencia del patrimonio del deudor para satisfacer todos los créditos que lo gravan. Responde ello, unas veces, a la naturaleza y fines del crédito en cuestión, otras a las circunstancias personales del acreedor. No es un derecho real, pero puede ir embebido dentro de él.

junto a este supuesto, su funcionalidad más destacada se manifiesta en el concurso de acreedores y en la tercería de mejor derecho; pero también pueden manifestarse en el pago de las deudas hereditarias, en el pago con subrogación, en las relaciones obligatorias de la sociedad con los socios y con terceros, etc.

Derecho de retención. Es la facultad concedida por la ley a ciertos acreedores de conservar en su poder la cosa del deudor ya poseída por ellos, hasta que se satisfaga el crédito relacionado con la cosa misma. Las legislaciones presentan casos muy variados: posesión de buena fe, usufructo (v.), contrato de obra por precio alzado, mandato (v.), depósito (v.), prenda (v.), etc. Se pregunta la doctrina si los respectivos preceptos son aplicables por analogía a otros semejantes en los que la ley, empero, no lo establece; en general, la solución es negativa por su carácter excepcional.

No se trata de un derecho de prenda, pues carece de preferencia y de eficacia reipersecutoria. La retención no legitima el uso de la cosa ni la percepción de los frutos o intereses para amortización de la deuda; y lleva consigo la o. de conservar la cosa con la diligencia de un buen padre de familia.

Arras. Son el objeto u objetos -generalmente una suma de dinero- que el deudor entrega al acreedor como señal y garantía del cumplimiento de una o. Suelen clasificarse, por sus efectos, en penitenciales y confirmatorias. Las arras penitenciales ("multa del arrepentimiento") autorizan al que las da a no cumplir la o., a cambio de perderlas; y, si son sinalagmáticas, a devolverlas dobladas el que las recibe si desiste del acto. Las arras confirmatorias evidencian el acto y suponen un adelanto del precio, pero no autorizan el desistimiento mediante su pérdida o devolución doblada.

Pena convencional. Consiste en la adición al vínculo obligatorio principal de un nuevo vínculo, accesorio y subsidiario, entre los mismos sujetos y por cuya virtud el deudor queda obligado a una prestación -lógica

mente más gravosa para él- si no cumple la primera en el tiempo convenido (contratista que no entrega la obra terminada en la fecha fijada y se obliga a pagar al acreedor de ella una cantidad pecuniaria por cada día de retraso). Tiene una función de garantía, de fortalecimiento del vínculo, una virtualidad compulsoria de la voluntad del deudor, un estímulo al cumplimiento normal y puntual; pero, además, puede cumplir una función liquidadora de los daños y perjuicios. Pero, el deudor no puede zafarse del cumplimiento de la o. principal pagando la pena estipulada.

4. Modificación de la relación obligatoria. Modificación objetiva. Mientras subsiste el vínculo obligatorio, su objeto, la prestación, puede ser modificada, bien por vía de solución legal a un everito determinado (así el pago de la expropiación o de la indemnización en lugar de la cosa debida, expropiada o siniestrada), bien por acuerdo de las partes.

Evidentemente, superada la concepción rígida, y formal de la o., en principio nada se, opone a que acreedor y deudor, de común acuerdo, alteren el objeto. de la o. dejando subsistente el vínculo. Sin embargo, si este cambio es total o esencial, resulta difícil sostener esta identidad: como tal operará la nueva relación si así lo han querido las partes; pero, frente a terceros (en un concurso de acreedores, p. ej.), la figura aparecerá, seguramente, como una novación en el sentido tradicional y más genuino del término: extinción de una o. y nacimiento, en su lugar, de otra nueva. Las modificaciones objetivas más frecuentes consisten en la adición de garantías (prenda, hipoteca) o de o. accesorias (intereses) al vínculo preexistente. También, el cambio del lugar señalado para el pago, el fraccionamiento y aplazamiento de la prestación, etc.

Modificación subjetiva. Consiste en el cambio de acreedor manteniendo subsistente el mismo vínculo obligatorio. Es, por tanto, la cesión del crédito. La subsistencia del vínculo se traduce, en el plano práctico, en la subsistencia, para el nuevo acreedor, de las mismas acciones y garantías de que estaba provisto el acreedor primitivo.

La transmisión del crédito puede realizarse de un modo voluntario, convencional, bien sea a título gratuito, bien sea a título oneroso, bajo las características de los respectivos contratos típicos (donación, compraventa, permuta, etc.); la onerosidad aparece en cuanto la cesión se haga pro solutio (como pago de otra o. del cedente frente al cesionario), pro solvendo (para que el cesionario cumpla otra o. del cedente), y mediante contraprestación. La transmisión puede operarse también por virtud de la ley (cesión legal), como en el caso del deudor solidario solvens frente a los demás codeudores solidarios, en el caso del fiador que paga, frente al deudor principal, y en el del asegurador que indemniza al asegurado. Cabe también la transmisión en virtud de resolución judicial (cesión judicial), como sucede en el caso de embargo y adjudicación de créditos.

Algunos autores señalan también como un caso de transmisión legal el pago con subrogación, es decir, la forma de pago que, en lugar de extinguir la deuda, cambia la persona del acreedor, convirtiendo al que paga en acreedor del verdadero deudor. Pero otros autores las consideran instituciones distintas y señalan algunas diferencias: el cesionario tiene derecho a exigir del deudor el débito entero aunque haya pagado al cedente un precio menor, mientras que el subrogado no puede reclamar más de lo que hubiese pagado; el cedente de un crédito responde de la existencia y legitimidad del mismo, a no ser que se haya cedido como dudoso, al paso que el acree-

dor que recibe un pago de persona distinta del deudor no tiene que prestar garantía; etc.

Otro supuesto subjetivo de modificación de la relación obligatoria estará representado, si se admite, por la transmisión de las deudas, es decir, por el cambio de deudor. Pero es muy sostenible que ello, a título particular, no sea posible sino a través de la novación, es decir, la extinción de la o. y el nacimiento de otra nueva.

El Derecho romano tampoco la admitió; la concepción personalista (intuitu personae) y formalista (presencia simultánea de ambos sujetos al constituirse la relación) se oponían tanto a la transmisión activa como a la pasiva de la o.; pero, además, tratándose del cambio de deudor, se consideraba que la honradez y solvencia del deudor formaban parte integrante, por así decir, de la identidad de la o. Sólo mediante la novatio podía obtenerse este cambio.

Las concepciones han evolucionado; pero así como la decadencia de todas las que impedían la cesión del crédito ha hecho que las legislaciones modernas admitan, sin vacilación, esta figura, la posible subsistencia de algunas de las causas que hacían incedibles las deudas es motivo para que muchas sigan sin admitirla a título particular (sí, en cambio, a título universal: del causante al heredero como pasivo de la herencia). La opinión doctrinal que sostiene la transmisibilidad de las deudas a título particular se apoya, principalmente, en los siguientes argumentos:

a) Si se admite unánimemente la transmisibilidad de los créditos, ¿por qué no la de las deudas?

b) Si se admite la transmisión de las deudas a título universal, ¿por qué no a título singular?

c) Decaídas las concepciones romanas que hacían inviable la transmisión del vínculo obligatorio, no hay razón que se oponga en una concepción patrimonialista y aformal a que se transmita también del lado pasivo.

A los cuales se añaden otros argumentos de exégesis legal. Sin embargo, todos los que esto defienden se apresuran a advertir que, a diferencia de lo que sucede con la cesión del crédito, en la cesión de deudas se precisa el consentimiento del otro sujeto de la relación; y que, si hubiese o. accesorias, la subsistencia de éstas exige también el consentimiento de quienes las prestaron.

Empero, a aquellos argumentos cabe oponer, respectivamente, los siguientes:

a) La relación obligatoria, en una concepción patrimonialista, es transmisible: como la relación real; pero, como la relación real, sólo lo es desde el punto de vista activo, desde la titularidad que supone un derecho subjetivo y, en definitiva, un valor. No es que en el comercio jurídico puedan circular créditos y deudas; lo que circulan son relaciones obligacionales y éstas tomadas siempre desde el extremo activo.

La deuda es un deber correlativo a ese poder que circula; no es un valor sino un "no valor"; quien debe una prestación no la posee para nada: la padece; y, si esto es así, ¿cómo disponer de ella?

b) Las deudas son el pasivo de un patrimonio; la partida a deducir del activo; por ello se pueden transmitir a título universal, junto con la totalidad del patrimonio, pero no a título singular, aisladas del mismo. Como los agujeros practicados en la materia sólo pueden ser transportados con la materia misma y no separados de ella.

c) La incedibilidad de las deudas descansaba, además de en la concepción personalista y patrimonialista de la relación obligatoria -como la incedibilidad de los créditos- en otras razones privativas y que no han decaído en el Derecho moderno; por eso subsiste.

Si la afección de bienes del deudor al cumplimiento de la o. hemos dicho que formaba parte de la esencia del vínculo, ¿no es cierto que al cambiar el patrimonio afecto se cambia la esencia, es decir, se opera una novación...? Ello aún prescindiendo de la solvencia moral del deudor. Por otra parte, si la pretendida transmisión de la deuda a título particular exige el consentimiento del acreedor y, en su caso, el de quienes hubiesen prestado garantías para que éstas puedan subsistir, ¿en que se diferencia de la novación por cambio de deudor...? Son notas, aquéllas, que diferencian la transmisión de deudas de la de créditos y que, en cambio, la asemejan con la novación subjetiva pasiva, ¿para qué, entonces el cambio de nomenclatura, técnica y sistemática?, ¿no contribuirá solamente a oscurecer los conceptos y hacer equívocas las instituciones?

Es evidente que, al amparo del principio de libertad contractual, las partes pueden configurar la nueva o. como si fuese la antigua, pero esta ficción sólo producirá efecto entre ellas; para que afecte a los fiadores, etc., será necesario que la consientan; se puede imaginar que, incluso estos fiadores la consienten y consideran como si fuese la misma relación obligatoria; en balde: en cuanto afecta a otros terceros se descubre que es una relación nueva y distinta: tal sucederá, p. ej., al ordenar, por su rango o antigüedad, el crédito en un concurso de acreedores del nuevo deudor; sin duda, la antigüedad será computada desde la fecha de la transmisión, no desde la del nacimiento de la antigua o.

5. Cumplimiento de la obligación. Principios generales. A diferencia de las relaciones reales que nacen para subsistir, las relaciones obligatorias se originan con una vocación congénita de extinción: la o. nace, precisamente, para ser cumplida. El cumplimiento de las o. está presidido por dos principios generales: diligencia y buena fe.

La o. debe ser cumplida con la diligencia de un buen padre de familia (bonus pater familias), lo cual no significa -como durante algún tiempo se entendió- el hombre medio, sino el hombre consciente de sus deberes y responsabilidades. Pero, en rigor, se trata de un mero punto de referencia abstracto o, al menos, objetivo: diligencia en abstracto proporcionada a una o. como concepto abstracto y general. Es decir, distinta a la diligencia subjetiva que el deudor concreto ponga en sus actos propios y asuntos personales (diligencia quam in suis). El principio de la buena fe predica que no sólo deba ser cumplida la estricta o. nacida de una fuente (en especial el contrato), sino todas las o. que normalmente van implícitas en el cumplimiento de aquélla, aunque no fuesen expresamente pactadas. Ambos principios tienen abundantes manifestaciones positivas en los ordenamientos jurídicos.

El pago. Pago es la ejecución de la prestación debida que produce la extinción de la o. En una acepción amplísima se denomina pago a toda suerte de cumplimiento -voluntario o forzoso, y éste sea en forma específica o en equivalente- y aun a todo modo de extinción, cualquiera que sea su causa. Es una de las posibles acepciones romanas del término solutio, acepción etimológica y acaso originaria; pero en las mismas fuentes romanas hay otra acepción restringida, limitada a la extinción por consecuencia de la realización de la prestación debida (Corp I Civ, Dig. 50.16.176). Y, desde luego, en la doctrina moderna es inaceptable: hay modos extintivos de las o. -condonación, imposibilidad- que consisten, precisamente, en la innecesariedad o insusceptibilidad del cumplimiento. Por otra parte, el cumplimiento en equi-

valente considerado como pago es un contrasentido: nada puede ser equivalente a sí mismo. En cuanto al cumplimiento forzoso en forma específica, es de notar que requiere un incumplimiento voluntario. Por consiguiente, una acepción más técnica, con propia significación, limita el término pago al cumplimiento normal y voluntario. En el lenguaje usual se reserva, a las veces, el término pago -en una acepción restringidísima- al cumplimiento de las o. dinerarias, es decir, al pago consistente en la entrega de una suma de dinero.

Se ha discutido ampliamente si el pago es un hecho o un negocio jurídico y, en el segundo caso, si es unilateral o bilateral. Es, por lo pronto, un acto -humano: consciente y libre- jurídico -que produce efectos en Derecho: la extinción de la relación obligatoria-; pero un acto jurídico, debido: impuesto por el ordenamiento y cuya inejecución está sancionada por el mismo. Cabe, incluso, conceptuarlo -en una hipótesis límite- como un hecho jurídico: o. negativa del causante ignorada por el heredero. Pero también puede consistir en un negocio jurídico, unilateral (renuncia a un usufructo) o bilateral, sea con terceros (mandatario que cumple la o. mandada contratando con tercero) o con el acreedor (tradición, en las o. de dar). Pero aun en estas hipótesis no cabe duda de que se trata de un negocio jurídico debido. La solución a cada hipótesis concreta puede tener trascendencia práctica en orden a los requisitos de capacidad, consentimiento nó viciado, aceptación, etc.

Las legislaciones suelen establecer una disciplina prolija en orden a los sujetos, objeto, tiempo, lugar, etc., del pago.

En principio debe pagar el deudor, sea por sí mismo, sea por otro; pero, en general, se admite que puede pagar un tercero, tenga o no interés en la o., salvo que la prestación sea personalísima y sin perjuicio de que se produzca la subrogación del tercero solvens en el crédito, si concurren determinadas circunstancias (pagó con subrogación); si no concurren, el solvens tiene únicamente acción de reembolso.

Debe pagarse al acreedor, personalmente o a su representante; pero puede hacerse, con los mismos efectos liberatorios al acreedor aparente (quien se halle en posesión del crédito, desconociendo el solvens la distinta titularidad) sin perjuicio de la correspondiente acción de regreso, y aun a un tercero si el pago fue efectivamente útil al acreedor. El pago requiere la ejecución exacta -idéntica, íntegra- de la prestación: identidad, integridad e indivisibilidad del pago respecto a la prestación debida que tienden a evitar tanto la sustitución como el fraccionamiento de la misma. A este principio los ordenamientos positivos suelen oponer algunas excepciones: la datio in solutum que supone verdadera sustitución en el objeto de la prestación al realizarse el pago, el pago por cesión de bienes, que supone solamente un paso hacia el verdadero pago, y otras figuras. Debe pagarse, en las o., puras y en las resolutoriamente condicionadas o a término final, tan pronto como nace la o.; las suspensivamente condicionadas, cuando la condición se cumple; y las a término inicial, cuando el término llegue. Estás últimas son susceptibles, por tanto, de pago anticipado (ante diem) que produce algunos efectos como el descuento de intereses (intereses negativos o interusurium); distinta de la solutio ante diem es la anticipación legal del vencimiento (por insolvencia temida del deudor, por ejemplo), que no siempre produce los mismos efectos del pago anticipado.

El pago ha de realizarse en el lugar que la o., explícita o implícitamente, determine. Las legislaciones establecen criterios subsidiarios: en su defecto, si la o. es de dar, donde exista la cosa al tiempo del cumplimiento; en otro caso, en el domicilio del deudor. El pago es un modo de extinguirse la o.; y, como tal, su prueba incumbe al deudor; puede hacerlo mediante cualquier clase de prueba legal (testigos, etc.); pero, por su frecuencia e importancia, el uso ha introducido el .medio documental típico: el recibo; consiste en el reconocimiento escrito, por parte del acreedor, de haber recibido la prestación debida.

Ofrecimiento de pago y consignación; la mora del acreedor. En el cumplimiento de las o. de dar o de hacer hay una cierta cooperación del acreedor; cooperación a la que propiamente no viene jurídicamente constreñido, pero cuya falta acarrea al deudor el perjuicio que sigue a la no liberación.

A esta pasividad del acreedor se denomina mora accipiendi; requiere que la o. esté vencida, que el deudor haga ofrecimiento de pago y que el acreedor se niegue injustificadamente a aceptarlo. Colocado en mora el acreedor, si la o. deviene imposible sin culpa del deudor, la o. se extingue; si el deudor se encontraba, a su vez, en mora, ésta cesa; y puede el deudor consignar, es decir, depositar judicialmente las cosas objeto de la prestación, acreditando ante la autoridad judicial el ofrecimiento de pago, y, declarada bien hecha por el juez, se extingue la o. Mediante el ofrecimiento de pago y la consignación se compaginan, pues, la libertad del acreedor y el derecho del deudor a quedar liberado.

6. Extinción de las obligaciones. Causas de extinción. El modo y la causa normal de extinción de la relación obligatoria es el pago o cumplimiento de la misma; pero, junto a ésta, el Derecho reconoce también virtualidad extintiva a otros hechos o negocios jurídicos, tipificados desde antiguo como causas de extinción. Estas causas o modos de extinción se clasifican en voluntarios e involuntarios; los voluntarios (aparte del cumplimiento) pueden consistir en un sustitutivo del cumplimiento (compensación, novación) o en un acuerdo liberatorio (remisión); los modos involuntarios pueden afectar al sujeto (confusión) o al objeto (imposibilidad de la prestación). Desde otro punto de vista se clasifican en modos satisfactorios y no satisfactorios, según satisfagan o no, de alguna manera, el interés del acreedor.

Se prescinde aquí de otras causas de extinción de las o. que no son privativas de ellas, sino comunes a otras relaciones jurídicas (prescripción, condición y plazos resolutorios), o que no siempre tienen tal virtualidad extintiva (muerte de los sujetos, que sólo extingue las de carácter personalísimo), o que, en fin, sólo son manifestaciones de la doctrina general del contrarius actus (mutuo disenso).

La imposibilidad de la prestación o pérdida de la cosa debida. La o. se extingue cuando la prestación deviene imposible, bien sea como conducta del deudor (prestación), bien como cosa objeto de esta conducta (objeto de la.prestación en las o. de dar).

En una consideración rigurosa, estricta, todo supuesto de imposibilidad sobrevenida extingue la o., al perder lino de sus elementos estructurales: el objeto, mediato o inmediato. Lo que sucede es que si la pérdida ha sido imputable al deudor o éste se hallaba constituido en mora, la o. se resuelve indemnizando daños y perjuicios; si se ha operado una subrogación real (indemnización por siniestro, precio de expropiación), la o. cambia de objeto; y si, a consecuencia de la pérdida o imposibilidad, ha nacido alguna acción para el deudor, el acreedor se subroga en ella. Así, como causa absoluta de extinción la imposibilidad requiere que no lo sea por culpa del deudor y que éste no se halle constituido en mora; y que no proceda ninguna suerte de subrogación.

La remisión o condonación. Es la liberación de la o. otorgada gratuitamente por el acreedor en favor del deudor. Se ha discutido en la doctrina si es un acto unilateral o bilateral, es decir, si constituye una simple renuncia o es una convención. Para unos autores el acreedor, mientras su voluntad es aislada, no puede hacer otra cosa que abstenerse de reclamar la deuda; una extinción anticipada -anterior a la prescripción- sólo puede tener lugar por acuerdo de voluntades. Otros autores entienden que, dependiendo la esencia del vínculo obligatorio de la voluntad del acreedor, basta esa voluntad para destruirlo, sin que sobre ella pueda influir la del obligado; el deudor no puede impedir, rehusando la aceptación, que el acreedor, al abandonar el crédito, provoque su extinción. La última solución dependerá de cada ordenamiento positivo: de que requiera o no, para su eficacia, la aceptación del deudor. Pero, incluso en los ordenamientos que lo requieren configurando la condonación o remisión como un convenio, parece que, si al mismo tiempo establecen en general la renunciabilidad de los derechos, será también renunciable el de crédito (aunque a esto no se le llame remisión); y que cabrá también el "legado de liberación", acto unilateral del acreedor testador.

También se ha especulado sobre si es posible la condonación onerosa; pero todos los supuestos de hecho que se han aportado como ejemplos de onerosidad se explican mejor con otras figuras jurídicas (novación, transacción) o dan relevancia a los motivos al margen de la causa en su acepción técnica. En realidad, la remisión o condonación no admite más germen de onerosidad que la donación misma (modal, remuneratoria). Los Códigos suelen establecer algunos supuestos de remisión tácita: principalmente, la entrega voluntaria del documento justificativo del crédito.

La confusión de los derechos de acreedor y deudor. Es la reunión, en una misma persona, de las cualidades -o posiciones- de acreedor y deudor (nemo potest apud eundem pro ipso obliga-tus esse). Su causa más importante y frecuente es la sucesión mortis causa.

Es necesario que tenga lugar entre el acreedor y el deudor principales (no, p. ej., entre acreedor principal y fiador); y que sea completa y definitiva, pues, en otro caso -aceptación de herencia (v.) a beneficio de inventario (v.)- en salvaguardia de los acreedores y del propio heredero, el Derecho hace como si no se hubiese producido en cuanto a ellos.

La compensación. Es el modo de extinguir, en la cantidad concurrente, las o. de las personas que por derecho propio sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra. Es una especie de pago abreviado que proporciona facilidad para el pago y seguridad para el cobro: Ideo compensatio necesaria est -decía Pomponio- quia interest nostra potius non solvere quam solutum repetere (Corp 1 Civ, Dig. 16.2.3).

En la actualidad la compensación desempeña una importante función, especialmente en la esfera mercantil, donde tiene manifestaciones tan típicas y usuales como la cuenta corriente (v.).

Por sus efectos puede la compensación ser total o parcial. Por su origen, legal, facultativa y convencional. La legal requiere: 1) reciprocidad y propio derecho; 2) carácter principal de ambos deudores; 3) fungibilidad y homogeneidad de las cosas o prestaciones debidas; 4) exigibilidad y vencimiento de las deudas; 5) liquidez de las mismas; 6) situación expedita de los créditos (que no haya retención o contienda por parte de un tercero); y 7) ausencia de prohibición legal.

Las legislaciones varían en la regulación de la eficacia: si la extinción se produce de pleno Derecho, por la simple concurrencia de los requisitos y sin la intervención y aun sin el conocimiento- de los sujetos; o si es necesaria la declaración de voluntad de quien quiere servirse de ella. Los Códigos francés e italiano de 1865 -fundados en una interpretación muy arraigada en otro tiempo, del Derecho romano, pero tenida hoy por falsasiguen el primer sistema. Los Códigos alemán y suizo, el segundo. Pero la declaración unilateral tiene en el Código alemán efecto retroactivo, lo cual hace que no sea, en realidad, muy grande la diferencia entre ambos sistemas.

La novación. Es la extinción de una o. mediante la creación de otra nueva que la sustituye: Novatio est -decía Ulpiano- prioris debiti in aliam obligationem... transfusio atque translatio (Corp 1-Civ, Dig. 46.2.1). La extinción de la o. primitiva no es sólo el efecto sino también la causa del nacimiento de la nueva, nacimiento y extinción se condicionan recíprocamente, de modo que la u. nueva no nace si la anterior era nula, y viceversa.

Tuvo en el Derecho romano gran importancia, dado que era el único medio para la transmisión activa o pasiva de la o. y para añadir, modificar o suprimir una determinación accesoria, cambiar la causa, etc. Se produjo después, con el decaimiento de las concepciones romanas que constreñían a su uso, la crisis de la institución; por otra parte, se afirma que hoy apenas se hacen contratos de novación, pues se estipulan compraventas, arrendamientos, préstamos, con imputación de precios, se adjudican o ceden en pago o para pago créditos contra terceros, se regulan deudas mediante letras de cambio o cuentas corrientes, etc. Todo ello es cierto, pero acaso convenga observar que hoy -como en ’el Derecho romano- la novación más que una institución sustantiva es el ef fectum iuris de otras instituciones. Por lo demás, ya queda expuesto que es sostenible que el cambio de deudor, fuera de la sucesión universal, siga produciendo siempre, y también en el Derecho moderno, el efecto novatorio.

Por el elemento afectado de aliquid novi la novación puede ser objetiva, subjetiva por cambio de acreedor y subjetiva por cambio de deudor. Por la expresión del animus novandi, expresa y tácita o presunta. No parece, en cambio, de recibo la clasificación -tan extendida, por lo demás, en la doctrina y la jurisprudencia españolasen extintiva y modificativa: la novación es siempre extintiva aunque se admita, en un plano sistemático -y exegético, por lo que al CC español respecta- distinto, la modificación de la o. por alteración no sustancial del objeto o por la cesión del crédito.

7. Incumplimiento de la obligación. Doctrina general. Es el hecho de no realizarse o cumplirse la o., llegado el momento de su vencimiento. Puede proceder de causas muy diversas, que dan lugar a distintas consecuencias. ’ Así, puede distinguirse el incumplimiento absoluto (propiamente dicho) y el incumplimiento relativo (o impropio); el primero puede ser involuntario (caso fortuito y fuerza mayor) o voluntario (por dolo o culpa del deudor); el segundo puede consistir en un cumplimiento tardío y en un cumplimiento defectuoso. En general, sólo produce responsabilidad en el deudor el incumplimiento -propio o impropio- voluntario, imputable al mismo.

El incumplimiento doloso requiere consciencia y voluntad en el comportamiento y en el resultado antijurídico; pero no, necesariamente, intención de perjudicar al acreedor. La responsabilidad procedente de dolo es exigible en todas las o. y la renuncia de la acción para hacerla efectiva suele ser considerada nula por todas las legislaciones; sin embargo, la indemnización del dolo ya causado puede ser objeto de renuncia.

El incumplimiento culposo requiere voluntad, pero no malicia en el deudor. La esencia de la culpa está en la falta de diligencia y previsión. Las escuelas fijaron diversas clases de culpa que graduaban la responsabilidad del deudor -culpa lata, leve en abstracto, leve en concreto, levísima-; pero modernamente, como reacción contra la complicación de esta doctrina, se considera que la graduación de la culpa no debe encasillarse en tipos conceptuales abstractos, sino dejarla al arbitrio de los tribunales; las codificaciones modernas siguen esta dilección: así, el CC alemán hace depender el deber de indemnización y la cuantía del arbitrio del juez, que libremente ponderará las circunstancias.

Es doctrina corriente que, a diferencia de la culpa extracontractual o aquiliana (en la que la prueba incumbe al acreedor), en la culpa obligacional existe la presunción de que el deudor que incumple lo hace porque quiere; por tanto, será el deudor quien, para eximirse de responsabilidad, habrá de probar que el incumplimiento no fue por su culpa. El incumplimiento por dolo o por culpa transforma la o. o, en su caso, la agrava, mediante una nueva prestación del id quod interest.

Cumplimiento tardío; doctrina de la mora del deudor. El cumplimiento tardío consiste en la realización o ejecución de la prestación por el deudor después de incurrir en mora.

Mora -debitoris, solvendi- es el retraso jurídicamente relevante en el cumplimiento de la o., imputable al deudor. Es, así, un presupuesto del cumplimiento tardío. Sólo es factible, por tanto, cuando se trata de prestación positiva (de dar o hacer). Normalmente, requiere: 1) retraso en el cumplimiento, es decir, que la o. esté vencida y sea líquida; 2) imputabilidad del retraso al deudor, bien sea por culpa en el mismo, bien se haya pactado de este modo; y 3) intimación de pago, es decir, requerimiento "del acreedor; se trata de una declaración de voluntad recepticia; pero no todas las legislaciones exigen este tercer requisito ni, las que lo exigen, lo hacen para todas las o.; existen casos de mora automática.

Pero el retraso ha de ser, además, jurídicamente relevante; es decir, que, por una parte, la prestación -aun tardíamente ejecutada- ha de suponer, objetivamente, alguna utilidad para el acreedor, pues, en otro caso, se trataría de propio incumplimiento; pero, por otra parte, esta utilidad normalmente habrá de ser menor que si se hubiese ejecutado puntualmente, pues, en otro caso, no hay daño que indemnizar.

Los efectos de la mora del deudor consisten en la o. -añadida- de indemnizar al acreedor los daños causados por el retraso; y, por otra parte, en la perpetuatio obligaciones: el deudor moroso responde también en caso fortuito o fuerza mayor, es decir, que la imposibilidad sobrevenida tras la mora no extingue la o. Pero buena parte de la doctrina entiende que no se trata aquí de una responsabilidad post moram, sino propter moram, y que, por tanto, se excluye si se prueba que los daños o la pérdida de la cosa hubiesen también sobrevenido estando en poder del acreedor.

Cumplimiento defectuoso. Tradicionalmente,-la doctrina del incumplimiento se limita al incumplimiento total y al cumplimiento tardío; pero no cabe duda que un cumplimiento puntual pero defectuoso puede originar daños al acreedor y debe obligar, lógicamente, a indemnizar si fuese imputable al deudor. Es lo que la doctrina alemana denomina "violación positiva del crédito" (entrega de animales con enfermedad contagiosa, negligente ejecución de una obra que causa .daños, etc.). La doctrina más moderna incluye la figura, dentro del incumplimiento, junto al cumplimiento tardío; también la jurisprudencia de los tribunales ha hecho amplia aplicación de la misma como causa de responsabilidad. Su efecto es la o. de resarcir los daños causados.

8. Realización del crédito. Ejecución forzosa de las obligaciones. El momento culminante en que se manifiesta la necessitas del vínculo obligatorio es aquel en que el acreedor, a falta de cumplimiento voluntario del deudor, recurre a los medios ejecutivos. Por el carácter jurídico del vínculo, el incumplimiento imputable no puede quedar sin sanción. Pero la sanción -correlatividad de la relación jurídica obligacional- consiste en satisfacer el interés del acreedor a costa del deudor. El Derecho ordena esta sanción de tal forma que, si es posible, se realiza la misma prestación por y a costa del deudor; y cuando esto no es posible, mediante la prestación del id quod interest costeado por el patrimonio del deudor.

El cumplimiento forzoso en forma específica es factible en las o. de dar cosa específica, si ésta subsiste en el patrimonio del deudor, y en las o. genéricas, adquirilendo a costa de aquel patrimonio la cantidad de género debido. En las o. de hacer es factible realizándolo otra persona a costa del patrimonio del deudor, siempre que se trate de un hacer subjetivamente fungible, es decir, no de actos personalísimos. En las prestaciones de no hacer nunca es -por definición- factible. En los demás casos, la ejecución consiste en la prestación del equivalente a costa siempre del patrimonio del deudor; pero también en los casos de ejecución en forma específica a la prestación debida puede acompañar la de indemnizar daños y perjuicios si el incumplimiento voluntario los hubiese, efectivamente, producido.

El pagó por cesión de bienes. Fue introducido en el Derecho romano, al comienzo del Imperio, para liberar al deudor que, sin mala fe, cayó en insolvencia, de las consecuencias de la ejecución (principalmente de la prisión). Consistía en la entrega, voluntaria o judicial, de sus bienes al acreedor. Las legislaciones modernas suelen admitirlo expresamente o al amparo del principio de libertad de pacto. Pero no con total carácter liberatorio, sino como pago parcial; sólo libera al deudor de responsabilidad hasta el importe líquido de los bienes cedidos. Si se hubiesen celebrado otros pactos, habrá que estar a la voluntad de las partes.

Realización colectiva; los beneficios de quita y espera. Cuando un mismo deudor tiene varios acreedores y su patrimonio no es suficiente para satisfacer todos los créditos, pero sí parte, el desentendimiento del Derecho de esta situación originaría resultados injustos, pues los acreedores más confiados o complacientes se verían defraudados ante la velocidad y mayor rigurosidad de los que se hubiesen apresurado a hacerlos efectivos.

Por ello, en esta situación interviene el Derecho imponiendo una ordenación basada en criterios de prelación y proporcionalidad a través de un procedimiento colectivo con intervención judicial. Este procedimiento puede ser uniforme, pero en algunas legislaciones se mantiene la dualidad según que el deudor sea o no comerciante: la quiebra y el concurso.Estos procedimientos, llamados universales, producen efectos en cuanto a la persona del deudor (incapacidad para administrar), en cuanto a los bienes (embargo y depósito de todos, ocupación de documentos, intervención de correspondencia, nombramiento de depositario), en cuanto a sus o. (vencimiento de las aplazadas, sin perjuicio del interusurium, interrupción en el devengo de las o. ordinarias), y en cuanto a los derechos de los acreedores (clasificación y ordenación prelativa de sus créditos).

La regulación procesal de estas figuras suele ser sumamente complejp. Ante el planteamiento del concurso, para poner fin al mismo, o para evitarlo, se establecen los llamados beneficios de quita y espera. La quita suele definirse como la condonación o remisión al deudor de una parte de cada deuda; pero esto no es rigurosamente exacto en los ordenamientos que establecen que, salvo pacto en contrario, venido el concursado a mejor fortuna, renace la parte de deuda no satisfecha: luego la quita es, más bien, una manifestación actual del antiguo pactum de non petendo; y si hubiese pacto en contrario -éste sí, remisión parcial-, por definición ya no sería quita. La espera implica un aplazamiento o demora concedido al deudor para el cumplimiento de las o.

Los convenios que se celebren judicialmente entre el deudor y los acreedores, con las formalidades y con la mayoría -de personas y de importe- que exige la ley, sobre quita y espera, son en principio obligatorios para todos; también lo son los adoptados por unanimidad en evitación, al margen, o después de finalizado el procedimiento concursal. Sobre estas líneas capitales, las legislaciones regulan detallada y casuísticamente la realización colectiva de los créditos, con gran variedad de criterios y soluciones concretas.

F. SANCHO REBULLIDA.

BIBL.: J. CASTÁN TOBEÑAs, Derecho civil español, común y foral, 111, 10 ed. Madrid 1967; A. HERNÁNDEZ GIL, Derecho de obligaciones, Madrid 1960; J. L. LACRUZ BERDEJO, y F. SANcHo REBULLIDA, Derecho de obligaciones (en vías de publicación); y, en general, las obras en estos libros citadas.