Acción II. Derecho.b. Derecho Procesal. DER.

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Derecho

La acción. El problema: dificultad y complejidad. Uno de los temas que más han apasionado a los estudiosos del proceso (V. PROCESO CIVIL) ha sido, sin duda, la a. Los estudios realizados en torno a la fijación y delimitación de su concepto y al descubrimiento e investigación de su naturaleza jurídica han sido de largo alcance y extensa especulación. Tras de un siglo de constante polémica la exploración aún continúa. El terreno es difícil, árido y complicado en su propia esencia. El problema de la a. es una de las cuestiones más trascendentes de la dogmática jurídica. En su base está la incerteza o la violación del Derecho y en su meta la declaración judicial. Todo un misterio. De aquí que su noción haya resultado fluida, espinosa y laberíntica. P. Calamandrei (Studi sul processo civile, Padua 1947, 102) ha exclamado que respecto a las doctrinas sobre la a. ocurre lo mismo que a la leyenda de Las mil y una noches, que además de ser tantas todas son maravillosas. Mercader habla de la a. como el fantasma nocturno de los juristas. Noción vaga, irrelevante y relativa. Partiendo de conceptos de a. opuestos se puede llegar a resultados afines, dice Guasp. Si la a. sólo hubiese servido para reservarle un capítulo homenaje en las obras doctrinales añade Alcalá Zamora habría llegado la hora en que los procesalistas, agradecidos de la elevación científica que ha producido su estudio, pero convencidos de su infructuosidad, le organizásemos unos solemnes funerales.

El llamado problema de la a. no ha sido resuelto ni podrá serlo si a su concepto se le concede un valor absoluto, inmutable, universal. La a. es dinámica como la vida misma y sólo permanece en un momento determinado, en un caso concreto de su histórica situación. La a. se resuelve en todos y cada uno de los Derechos positivos. La a. no es un concepto más de una técnica. No es un instrumento que se pueda definir; es un fenómeno al que tan sólo se puede describir y en su manifestación se puede estudiar su comportamiento, sus requisitos, sus efectos.

Elaboración dogmática. Nacimiento, progreso y desarrollo de la ciencia jurídicoprocesal. Como apunta Wach, el problema de la a. es el de las relaciones entre Derecho y proceso; es el puente, nudo o encrucijada donde se dan cita la norma y la vida. Se ha estudiado la a. por privatistas y publicistas, como problema histórico, filosófico, jurídico y político; como problema de teoría general, especulativo y práctico; como acto, como hecho, como derecho, como poder, como facultad y como potestad; y se ha estudiado, finalmente, intentándolo escindir y distinguir de realidades tan viscosas como son derecho subjetivo, interés, legitimación y relación jurídica. Y ha sido, efectivamente, la plataforma del derecho subjetivo la que ha servido para poner en órbita el problema.

Hasta mediados del s. XIX la doctrina sobre la a. giraba en torno a la definición de Celso: "La acción es el derecho a perseguir en juicio lo que se nos debe". En un primer estadio, a. es equivalente a derecho subjetivo, al que va unida para protegerlo, sin distinguirse apenas el derecho de su ejercicio. Caravantes dice que la demanda (v.) o libelo no es otra cosa que el ejercicio de una a., medio legítimo de reclamar en juicio los derechos que nos competen, de perseguir en justicia lo que es nuestro o se nos debe. Este derecho de pedir en justicia es distinto del derecho del que proviene y de la demanda judicial por la que éste se pone en ejercicio. Para Blondeau la a. es una clase de derecho particular que nace de la violación de otro derecho y que tiene por objeto asegurar su ejercicio. Para Savigny, sin embargo, las a. no son una clase especial de derechos, sino modificaciones que intervienen en los derechos, que tras su lesión se ponen en guardia; derecho de accionar es la facultad de pedir la reparación de la lesión, o a. en sentido material, diferente de la efectiva actividad del ofendido mediante la que hace valer su derecho de a., o a. en sentido formal; y mientras que la primera debe estudiarse en el sistema del Derecho privado concluye la segunda debe estudiarse en el Derecho público.

Pese a esta original concepción, el nacimiento de la ciencia del proceso arranca de 1856. En este año Bernhard Windscheid, profesor de Greifswald, publica en Düsseldorf su libro Die Actio des rómischen Civilrechtes vom Stündpunkte des heutige Rechts (La actio del Derecho civil romano desde el punto de vista del actual Derecho), monografía que iba a producir un impacto considerable. En ella ponía de relieve que el concepto romano de la actio (v. II, 1) era distinto del moderno de a. Existía entre ambas ciertamente un paralelismo; pero para los romanos la actio era el prius, tenía un valor creador, el Derecho el posterius, era solamente una consecuencia. El Derecho estaba al servicio de la actio. Para los modernos s, el Derecho es el prius, la acción el posterius; el Derécho es lo que crea, la a. lo que es creado. La a. está al servicio del Derecho. La a. moderna está en el lugar del Derecho, vinculada a un derecho subjetivo material violado, del que asegura su tutela. La a. es la expresión del Derecho. Las fuentes romanas reconocen la actio dice Windscheid a quien no había sufrido aún ninguna violación.

Con anterioridad a Windscheid, el romanista francés Ortolan había advertido los cambios de significados que el término actio había sufrido históricamente dice Pugliese en relación a los diversos sistemas procesales, pero nadie había pensado poner en duda ni la sustancial afinidad entre la figura de la actio y la moderna de la a., ni la legitimidad de subsumir ambas en una definición comprensiva. Los romanos entendían la a. añadecomo un poder de accionar en el proceso, de promover a través del juicio un resultado que comúnmente consistía en la tutela de una situación sustancial preexistente, o sea, en la actuación de la sanción por ella prevista.

El alumbramiento de Windscheid originó la separación definitiva de los estudios históricos del Derecho romano, de los estudios de la dogmática civil y procesal, sustrayéndola en adelante de la directa influencia de las fuentes romanas. En 1857, Theodor Muther publica su libro Zur Lehre von der rómischen Actio dem heutigen Klagrecht (Del concepto de la actio romana al derecho de acción actual), en el que criticando la teoría de Windscheid define la a. como el derecho dirigido contra el Estado y tendente a la prestación de tutela jurídica. Los cimientos de la ciencia del proceso habían quedado echados.

Evolución históricojurídica del concepto de acción. La voz a. (de agere) ha sido utilizada como sinónimo de acto, derecho, hecho, documento (demanda), pretensión, petición, etc. Su significado jurídico es múltiple y equívoco. El común denominador de todas las doctrinas de la a. es dice Pekelis su relación con el derecho subjetivo. Elemento, proyección o reflejo del derecho material son las doctrinas subjetivistas de la a. dice Orestano. También las doctrinas que diferencian a la a. (como autónoma) del derecho subjetivo material son múltiples. En suma, a. como derecho, poder, facultad, negocio jurídico, ejercicio privado de una función pública, dirigido contra, frente o hacia el Estado, el adversario o el demandado, que integran una panorámica, que aun siendo muy difusa no puede ser menos elocuente. Polémicas y disputas en torno a la naturaleza del derecho de a. (Piacentino y Azon, Windscheid y Muther, SattaCristofoliniCalamandrei), intentos de definiciones unitarias con carácter exclusivo, sutiles conceptos, imágenes, espectros; dualismo entre aspecto sustancial y procesal del Derecho, entre Derecho y proceso, entre derecho subjetivo (v.) y Derecho objetivo. A fuerza de elucubrar y abstraer la realidad ha quedado lejos, vacía. Los conceptos, representaciones simbólicas de la realidad, la han suplantado convirtiéndola en otra realidad fántasmagórica, sin existencia ni utilidad. El concepto de relación jurídica (v.) no podemos nunca considerarlo pacífico ha dicho Sentis y siempre nos resultará indefinido; el concepto de derecho subjetivo añade se nos presenta con dos caras distintas: el derecho subjetivo como objeto o materia de la a. (o de la pretensión, cuando se ha aprendido a diferenciarlas) y la a. como derecho subjetivo público, concepto éste más reciente, pero no menos paradójico. Y es que en el fondo de todo este relativismo la dificultad estriba en que a todas las posibles teorías de la a. pueden hacérsele las mismas objeciones que a las concepciones del Derecho. Y sumado todo ello a que ante una nueva realidad y sociedad vivimos aún de las rentas de un Derecho arcaico, viejo y ronco, hora es ya de trazar nuevos caminos, abrir nuevas perspectivas, como hizo Goldschmidt a la ciencia del proceso, descubriendo nuevas categorías sobre las que asentar los principios jurídicos actuales. El Torniamo al giudizio, de Carnelutti, cobra aquí especial relieve. Mejor sería construir un Derecho y un proceso acorde con los tiempos. De guía servirían los datos concretos de una experiencia determinada, sobre los que se reflexione y medite.

Bajo este nuevo punto de vista el problema de la a. será un problema de cada Derecho positivo. El dualismo entre Derecho y proceso que constituyen el punto de llegada y el punto de partida dice Satta de la autonomía de la a., se apoya en una noción arbitraria de derecho subjetivo. En la realidad sólo existen intereses, que nacen de determinados hechos y que en cuanto la ley los reconoce y garantiza nosotros llamamos derechos. El Derecho no es sino un haz de intereses, o si se quiere, un interés de categoría al que nosotros damos aquel nombre. La a. que el art. 348 del CC dice la Sent. de 3 jun. 1964 otorga al propietario como fundamental defensa de su derecho tiene un amplio contenido (de intereses) que la doctrina ha ido determinando al comprender en ella tanto la que se dirige ante el tenedor o poseedor de la cosa para reintegrarla al dueño, a. estrictamente reivindicatoria, como la que pretende la afirmación del derecho dominical ante el que en cualquier forma le desconoce, a. declarativa, y asimismo cabe incluir en su ámbito todas aquellas a. que sin tener en la ley una reglamentación específica van dirigidas a la inicial afirmación del derecho de propiedad, a fijar materialmente el objeto sobre el que éste recae y a hacer efectivos los derechos de gozar y disponer que constituyen la esencia del dominio, eliminando cuantos actos materiales o jurídicos se realicen contra la afirmación del derecho o contra su efectividad práctica.

La acción en la Ley de Enjuiciamiento civil, en la doctrina y en la jurisprudencia. Para que el concepto de a. sea fecundo sólo es posible dice Fairén darlo, tomando como base un ordenamiento jurídico y político determinado en el tiempo y en el espacio. La a. no nace abstracta. En el proceso se postula que sea declarado que soy propietario, acreedor, inquilino, etc.; que se realice el Derecho mediante el juicio. La regla clásica "point d’interét, point d’action" es exacta. La postulación en que la a. consiste está sujeta a reglas sustantivas, diferentes para cada a. concreta. De aquí que las condiciones o disciplinas determinadas por el Derecho sustantivo no lo sean de la a., sino de la sentencia favorable. El número de las a. es infinito. Tantas como intereses dignos de tutela. Y así debe ser entendido nuestro Derecho positivo, donde tanto el término a., como el de pretensión se usan con diferentes significados, debido dice Prieto Castroa la fidelidad a la tradición jurídicoromana. En el ordenamiento jurídico español la a. debe entenderse como la aplicación procesal del principio constitucional del libre acceso a los tribunales (art. 30 Ley orgánica del Estado). La a. no se agota con el acto de introducción del proceso. Todo el proceso es a. hasta la sentencia. La a., inicialmente, tiene por finalidad excitar el oficio del juez decía expresivamente el conde de la Cañada, pero esta excitación no termina hasta la sentencia donde el juez declara el derecho en forma definitiva.

En la doctrina española, más o menos matizadas, se revelan las diversas teorías: la concreta en Gómez Orbaneja, la abstracta en Fairén, la de la pretensión en Guasp, la a. como ejercicio del derecho a la justicia en el ámbito jurídico privado en Prieto Castro y Serra, si bien en este último con una amplia influencia de Satta.

También la jurisprudencia española se ha movido radialmente. Sirvan como ejemplo los siguientes fallos: Sent. de 20 jun. 1928, la a. es el Derecho mismo o el Derecho en actuación; Sent. de 17 mar. 1927 y de 2 feb. 1929, facultad o modo legal de que está investido quien la ejercita para pedir en justicia lo que le es por otro pedido; Sent. de 7 jun. 1934, el Derecho mismo puesto en movimiento reactivo frente a lo injusto de la conducta ajena; Sent. de 24 dic. 1934, Derecho de puro poder jurídico, de naturaleza potestativa, dirigido a obtener una decisión jurisdiccional mediante la actuación de la ley, y autónoma respecto al derecho que ella protege; Sent. de 6 nov. 1941, facultad o derecho de pedir a un órgano jurisdiccional del Estado la actuación de una voluntad de ley para obtener un bien determinado; Sent. de 1 feb. 1944, facultad de pedir la protección de un bien; Sent. de 4 jul. 1963 y de 8 jun. 1965, facultad para pedir la protección de un bien tutelable; Sent. de 19 mayo 1965, presupuestos para que la actividad jurisdiccional se ponga en movimiento y garanticen la eficacia de la futura decisión; Sent. de 18 nov. 1961, protección de un derecho subjetivo o de un interés legal, o Sent. de 2 dic. 1969, legítimo.

La tutela del derecho y el derecho a la jurisdicción mediante el proceso. En los últimos tiempos ha comenzado a abrirse paso la doctrina de la a. como derecho a la justicia, a la jurisdicción, a la obtención del juicio, y, a través de él, a la realización del ordenamiento. A ello ha contribuido no poco la idea de Capograssi de considerar al individuo como elemento integrante del ordenamiento, como hombre entre hombres iguales, ajeno a las sugestiones del Estado en relación con sus ciudadanos y a los atributos poderes, facultades, derechos concedidos a éstos por aquél y aportados de los esquemas privadísticos. Parte es el sujeto de la a., la subjetivización del interés. Legitimación no es sino la afirmación de la titularidad del interés que se hace valer en el juicio. Y la a. no es una realidad distinta de su concreto ejercicio, esto es, de la demanda, por la que se individúa también la parte. Pero está claro que la a. como postulación del juicio no es sino la afirmación de que el ordenamiento ’se realice frente a otro sujeto y en orden a un interés. Ordenamiento, a., jurisdicción y proceso, todo se reduce a unidad, concluye Satta. Pedir la jurisdicción, postular el juicio no será la obtención de un pronunciamiento favorable, sino dar vida al derecho concretando el ordenamiento. El problema de la a. y el del proceso, si se quiere, quedará resuelto, pero en el aire aflorará otro más inquietante: el de la justicia.

M. PELÁEZ DEL ROSAL.

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