Abuso Del Derecho DER.

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Derecho

Laurent es el primer jurista que emplea el término abus des droits, cuando se pregunta si es verdaderamente usar de un derecho utilizarlo sólo con el objeto de dañar a otro. M. Brethe de la Gressaye lo define como "el ejercicio del derecho sin motivos legítimos, es decir, sin utilidad". En un sentido más amplio, se puede decir que es aquel acto que respondiendo, aparentemente, al ejercicio de un derecho, sin embargo lesiona el orden social al conculcar prerrogativas ajenas que no están protegidas específicamente en el ordenamiento legislativo.

En el Derecho romano no se conoció la terminología jurídica del a., si bien el jurisconsulto Gayo proclamó: Male enim nostro iure uti non debemus, para justificar la interdicción de los pródigos y la prohibición a los dueños de maltratar sus esclavos. Se dice que es el pretor quien introduce esta teoría. Surge en la Edad Media la doctrina de los actos emulativos, fundada por Cino de Pistoia, para resolver los conflictos de derechos a que había lugar por la coexistencia de fundos vecinos. En la doctrina de los Padres de la Iglesia se contuvieron reglas de restricción al uso y ejercicio de los derechos, principalmente respecto al de propiedad.

La jurisprudencia francesa se había negado a conocer de ciertas acciones judiciales a causa de la inmoralidad del demandante; son importantes el caso decidido por la Corte de Colmar el 2 mayo 1855 (Recueil Dalloz, 1856, 2, 9) y el fallo que se conoce con el nombre de ClémentBayard. El CC alemán regula el a. en el parágrafo 226: "El ejercicio de un derecho no es permitido, cuando no puede tener otro objeto que causar un daño". Se inspira en el art. 36 del Código de Prusia. Se trató con 61 de evitar los perjuicios de la chicane una de las variedades del uso abusivo, conducta que tiene por objeto causar daño a otro. El legislador suizo dispone en el art. 2 CC: "Cada uno está obligado a ejercer sus derechos y a ejecutar sus obligaciones, según las reglas de la buena fe. El abuso manifiesto de un derecho no encuentra protección jurídica". También el CC italiano de 1865, recogió este principio en su art. 436, al referirse al ejercicio de las facultades del dominio; el proyecto de 1942, se hizo eco del art. 74 del proyecto francoitaliano del Código de las obligaciones y contratos; por el contrario, el nuevo CC no ha incorporado este precepto, aunque se refiere a los actos de emulación, entre otros, en su art. 833. Es importante la Sent. 15 nov. 1960 (no 3.040), por establecer que puede considerarse como a., en determinadas circunstancias, la falta de ejercicio, o sea, el no uso del derecho. Y el. CC ruso, en su art. 1 nos dice: "Los derechos civiles son tutelados por la ley, salvo los casos en que los mismos se ejercitan en oposición con su destino económicosocial".

En el Derecho español nos encontramos, entre otras, la ley 13, tít. 32 de la Partida 3a, que señala: "Maguer el ome haya poder de facer en lo suyo lo que quisiere, pero debelo facer de manera que non faga daño ni tuerto a otro". La jurisprudencia, en un principio, consagró la regla romana: Qui iure suo utitur neminem laedit, pero cabe señalar una segunda fase, sobre todo a partir de la Sent. 14 feb. 1944, en que, a través de una interpretación amplia del art. 1902 CC, estima que puede aplicarse la responsabilidad regulada por este precepto a los actos u omisiones realizadas en el ejercicio abusivo de los derechos. En el Derecho iberoamericano consagran expresamente el a. los CC siguientes: mexicano (art. 16, 17, 840 y 1912); peruano (art. II del tít. preliminar); venezola no (art. 1185); guatemalteco (art. 1653); portugués (art. 334), y argentino (art. 1071, reformado por Ley 17.711). Existen varios criterios para la calificación del a.: el intencional, el económico y el finalista o teleológico.

V. t.: FRAUDE I.

L. RODRÍGUEZARIAS BUSTAMANTE.

BIBL.: J. L. JOSSERAND, De 1’esprit des droits et de leur relativité. Théorie dite de l’Abus des Droits, París 1939; J. CALVO SoTELo, El abuso del derecho, 1917; E. MARTÍNEZ USEROS, La doctrina del abuso del derecho y el orden jurídico, Madrid 1947; V. GioRGiANNi, L’abuso del diritto pella teoría della norma giuridica, Milán 1963; P. RESCIGNO, Vabuso del diritto, "Riv. di diritto civile" (1965) 205290.